新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新23民终1952号

上诉人（原审原告）：新疆某公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

法定代表人：杨某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭炫彤，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆某甲公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。

法定代表人：吴某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯德政，新疆广泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨亦兵，新疆广泽律师事务所律师。

上诉人新疆某公司（以下简称某公司）因与被上诉人新疆某甲公司（以下简称甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2022）新2324民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2023年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人张新萍、郭炫彤，被上诉人甲公司的委托诉讼代理人冯德政、杨亦兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2022）新2324民初1857号民事判决第二、三项，改判被上诉人向上诉人支付工程款12,831,091.9元；2．撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2022）新2324民初1857号民事判决第五项，改判被上诉人向上诉人支付窝工（误工）损失费3,237,249.81元；3．改判被上诉人向上诉人支付本案一审律师费400,000元、财产保全保险费21,794.16元、仲裁费663,026元；4．改判被上诉人按比例承担本案鉴定费250,000元。事实与理由：一、一审认定窝工（误工）费错误。本案中，鉴定机构依据窝工（误工）损失签证单及工作联系单计算窝工（误工）损失为3,237,249.81元，但一审按照比例支持部分损失费用并无依据。二、一审未将钢结构及彩钢板价款计入工程价款错误。本案中，鉴定机构鉴定上诉人购置的钢结构及彩钢板价款为1,853,687.88元，因该部分材料属于专门加工定做材料，若该工程不使用就无法使用到他处，因被上诉人违约导致该部分材料未能安装报废，该损失应由被上诉人承担，一审未予认定。三、一审对上诉人律师费、仲裁费等未予支持错误。上诉人主张的律师费、财产保全保险费、仲裁费等均因被上诉人违约导致，应由违约方即被上诉人承担。四、一审对鉴定费未予处理属于漏判。

甲公司辩称，某公司要求甲公司支付窝工损失3,237,249.81元、支付钢结构及彩钢板价款1,853,687.88元、承担律师费、仲裁费等费用的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。鉴定费在调解过程中可由双方协商按比例承担。

某公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款17,124,077.55元；2．判令被告支付农民工工资300万元的约定利息144,739元；3．判令被告赔付逾期支付农民工工资300万元的违约金600,000元；4判令被告赔付误工损失2,702,777元；5．判令被告支付逾期工程款利息359,539元，并以欠付工程款17,124,077.55元为基数，自2019年10月11日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；6．判令被告承担原告申请仲裁费用663,026元（包括律师代理费462,321元、仲裁费157,909元、公告费950元、保全费用41,711元、邮寄费135元）；7．判令被告承担本案的律师代理费200,000元；8。判令原告就上述工程价款享有建设工程价款优先受偿权；9．判令本案的保全费、保全担保保险费以及邮寄送达费用等合理费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加要求判令解除原、被告签订的所有建设工程施工合同的诉讼请求。原告变更诉讼请求第1项为判令被告支付工程款16,389,604.74元；原告变更诉讼请求第4项为判令被告赔付误工损失3,237,249.81元；原告变更诉讼请求第7项为判令被告承担本案的律师代理费400,000元。

一审法院认定事实：2018年5月3日，原告某公司与被告甲公司签订了一份建设工程施工协议书，约定原告包工包料为被告施工“玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目”，工程造价3,028万元，为暂定价，最终以决算价格为准，合同工期自2018年5月15日至2019年8月30日共计470天。2018年5月，原告某公司进驻施工现场施工。2018年8月28日，原、被告就案涉工程签订了建设工程施工合同，该合同第二条约定，计划开工日期为2018年8月30日，计划竣工日期为2019年8月30日，工期总日历天数365天；第四条约定合同暂定价格44,500,000元，最终价格以竣工结算价格为准。通用合同条款16.1.1发包人违约的情形约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任约定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3因发包人违约解除合同约定，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。合同专用条款部分12.1合同价格形式约定为可调价合同。12.3.1工程量计算规则约定：按《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》《2002年全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》《2010年昌吉地区建筑安装工程费用定额》《新疆建筑安装工程消耗量定额昌吉地区2010年单位估价表》《新疆建安补充消耗量定额昌吉地区估价表（2015）》《2017年新疆维吾尔自治区钢结构工程消耗定额》、施工期间政策性调整文件；工程按实际工程类别上限计取进行决算，执行新建标【2008】4号文材料风险指导意见。工程材料价差、人工费调整、机械费调整，按施工当期昌吉地区政府造价管理部门颁发的建筑工程材料信息价调整，若政府信息价没有的材料、设备的价格发包方和承包方根据市场价格共同协商定价。若以上文件不能满足工程需要时，可采用相应同期的行业定额进行补充，若相应的行业定额也不能满足使用时，由发承包双方根据市场价格共同协商定价。12.41付款周期约定，出菇房及养菌车间等钢结构工程开工前，发包方支付承包方主体工程总价30％的工程预付款；钢结构进场后，发包方再支付主体工程总价20％的工程款；钢结构全部安装完成后，工程款支付至主体工程总价的90％；钢结构主体工程施工完毕后，在后期施工过程中，发包方每月支付承包方当月完成产值85％的工程款。五方验收合格后发包方支付工程款至承包方完成产值的90％。综合楼项目承包方垫资施工至主体封顶，在综合楼主体施工完毕前，发包方每层支付承包方50万元工程款用以购买钢筋；主体工程施工完毕后，发包方按照承包方完成综合楼总产值的85％支付工程款；在后期施工过程中，发包方每月支付承包方当月完成产值85％的工程款；五方验收合格后发包方支付工程款至承包方完成产值的90％。其它项目的施工发包方按照承包方当月完成产值的85％进行支付工程款。竣工验收合格后，发包方支付工程款至承包方完成产值的90％。工程竣工结算完成后，发包方应将工程款向承包方支付至工程结算总价的97％，余下3％为工程质量保修金。3％质量保修金，除防水工程质量保修金在5年保修期满后返还外，剩余部分主体及装饰装修工程质量保修金2年保修期满后返还，质量保修金不计利息。合同专用条款部分对双方权利义务、违约责任等进行了约定，其中第20.4条约定发生争议向钦州仲裁委员会（开庭地点乌鲁木齐市）申请仲裁。20.5补充条款第（4）项约定，若发生工程纠纷以备案合同为准。签订《建设工程施工合同》后，原、被告双方就合同中未尽事项及变动条款订立了补充协议。基于2018年农民工工资支付问题，2018年11月29日，原、被告签订协议一份，约定被告甲公司于2018年11月14日至2019年1月12日分七次向原告某公司支付8,000,000元；某公司所欠材料款4,000,000元由甲公司进行担保，甲公司违约的每天支付50,000元违约金。2019年1月31日，原、被告再次签订协议书一份，内容为：甲乙双方就玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目2018年甲方（甲公司）拖欠农民工工资及乙方（某公司）工程款事宜，达成以下协议：一、由于甲方资金不到位无法按2018年11月29日签订的付款协议支付剩余300万元（大写：叁佰万元整）农民工工资，现甲方承诺2019年3月25日前支付所欠300万元（大写：叁佰万元整）农民工工资并承担36％年息，甲方无异议。若甲方违约，需承担所欠余款20％的赔偿金，同时还应当赔偿乙方其他损失（该损失包括不限于乙方为主张权利发生的诉讼费、评估费、保全费、担保保全费、律师费、差旅交通费等）。二、2019年3月25日前甲方将乙方施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目所完成的产值（含所有的经济签证及变更）进行核算并确认。若甲方违约，则按乙方上报产值确定，甲方无任何异议。三、2019年3月25日前，甲方需按照乙方完成产值付至工程总量85％的工程款，否则乙方不予进行剩余工程施工。若甲方违约，造成设备租赁费、材料周转费、人员误工等一切损失从2019年3月25日起由甲方承担，甲方无任何异议。被告甲公司至今未支付协议约定的3,000,000元农民工工资和工程总量85％的工程款，原告某公司亦未完成涉案工程的全部施工。2021年，被告甲公司另找他人对涉案工程进行了部分施工，涉案工程至今未完工，亦未进行竣工验收。2018年3月15日，原告某公司按照昌吉州住房和城乡建设局发文“昌吉州建安【2018】11号文件”中建筑施工扬尘污染治理工作方案的要求，在落实完成上述扬尘污染治理工作后，原告某公司于2018年7月28日以“工作联系函”的形式将具体相关措施及材料工程量呈报监理单位和建设单位甲公司，该部分的已完工程量经监理单位和甲公司盖章、签字确认。庭审中，双方确认被告已向原告支付工程款合计为13,100,000元。2018年11月，原告某公司报送的已完工部分的工程价款为32,978,431.65元。2019年3月，原、被告与某项目管理有限公司新疆分公司签订建设工程造价咨询合同，约定原、被告委托某项目管理有限公司新疆分公司对案涉工程于2018年最终完成所有产值（含所有变更、经济签证）结（决）算的编制、审核提供B类造价结算审核，合同第二十四条备注第2项约定，咨询人出具的本工程2018年最终完成产值（含所有变更、经济签证）结（决）算证明文件作为2018年已施工完成工程量最终决算（竣工决算）依据。待工程决算时，2018年所施工完成的全部内容不再进行任何决算审计。某项目管理有限公司新疆分公司出具的预算总价记载案涉工程的投标总价为18,300,507.05元。2019年11月12日，原告某公司向钦州仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理过程中，原告某公司于2020年10月9日申请对其所完成的案涉工程进行造价审计。钦州仲裁委员会委托陕西某工程造价咨询有限公司对涉案的玛纳斯县日产3万瓶白色金针菇生产项目进行工程造价结算审计。2021年3月31日，陕西某工程造价咨询有限公司递交了“玛纳斯县日产3万瓶白色金针菇生产项目”工程结算报告，审核结果涉案项目总造价30,224,077.55元。2021年5月7日，钦州仲裁委员会作出（2019）钦仲案字第426号裁决书，裁决结果为：（一）被申请人支付申请人工程款17,124,077.55元；（二）被申请人支付申请人农民工工资3,000,000元的利息144,739元；（三）被申请人支付申请人逾期工程款利息359,539元；及以欠付工程款17,124,077.55元为基数，自2019年10月11日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；（四）被申请人支付申请人聘请律师代理费462,321元；（五）申请人对承建工程就折价或拍卖所得价款在被申请人欠付工程价款17,124,077.55元范围内享有优先受偿权；（六）本案仲裁费用157,909元、公告费950元、保全费41,711元、邮寄费135元申请人已预交，由被申请人承担。由被申请人承担的仲裁费、公告费、保全费等在履行本案义务时直接支付给申请人；（七）驳回申请人其他仲裁请求。原告某公司因申请仲裁支出仲裁费用157,909元、公告费950元、保全费41,711元、邮寄费135元。2021年11月10日，被告甲公司向广西壮族自治区钦州市中级人民法院申请撤销钦州仲裁委员会作出的（2019）钦仲案字第426号裁决书。2022年10月8日，广西壮族自治区钦州市中级人民法院作出（2021）桂07民特33号民事裁定书，以违反法定程序裁定撤销钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第426号裁决。原告因工程款支付问题遂起诉至本院。本案审理过程中，原告申请法院委托鉴定机构对其施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目的工程量和工程造价（包括增加的扬尘费）进行鉴定、评估；并对原告施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目2018年6月至12月、2019年4月至10月停工窝工期间综合楼和钢结构厂房发生的人工费、材料周转费、机械租赁费损失进行鉴定、评估。本院依法委托新疆某乙公司对原告的申请事项进行鉴定、评估。2023年6月8日，新疆某乙公司作出瑞广通鉴定2023（S-011）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1．原告施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目的工程量和工程造价（包括增加的扬尘费）为23,104,082元，不包含争议部分造价；2．原告施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目2018年6月至12月、2019年4月至10月停工窝工期间综合楼和钢结构厂房发生的人工费、材料周转费、机械租赁费损失为3,237,249.81元；争议部分造价为3,245,561.23元，其中综合楼二次结构为698,881.3元，综合楼土方回填为274,440.72元，综合楼砌体内预埋为45,953.7元，5#接菌车间防火涂料为304,799元，消防水池顶板钢筋为67,796.63元，钢结构及彩钢板制作为1,853,687.88元。原告为此支出鉴定费用250,000元。2023年7月3日，新疆某乙公司出具争议部分的说明，载明：1。综合楼请人被申请人陈述砌体、构造柱及过梁未施工；鉴定公司现场勘查时二次结构已全部完成，无法分辨哪些由申请人施工，哪些由他人施工，争议部分造价698,881.30元。2。综合楼土方回填：申请人陈述基础换填、基础回填及房心回填均由己方施工；被申请人陈述基础及房心回填非申请人施工；鉴定公司现场勘查时回填土已全部回填完毕，无法分辨哪些由申请人施工，哪些由他人施工，争议部分造价274,440.72元。3。综合楼砌体内预埋：申请人陈述二次结构预埋随砌体均已完成；被申请人陈述未完砌体部分的预埋也未施工；鉴定公司现场勘查时二次结构已全部完成，无法分辨哪些由申请人施工，哪些由他人施工，争议部分造价45,953.70元。4.5#接菌车间防火涂料：申请人陈述5#接菌车间防火涂料由乙方施工；被申请人陈述此部分非申请人施工，鉴定公司现场勘查时防火涂料已施工完成，无法确定防火涂料是否由申请人施工，争议部分造价304,799.00元。5．消防水池顶板钢筋：申请人陈述消防水池顶板钢筋已绑扎应计算造价；被申请人陈述消防水池顶板钢筋被申请人拆走不应计算造价；鉴定公司现场勘查时消防水池顶板已浇筑完毕，无法确定顶板钢筋是否由申请人施工，争议部分造价67,798.63元。6．钢结构及彩钢板制作：1,853,687.88元，其中：1#出菇房：申请人主张1#出菇房钢结构次钢已全部制作；被申请人认为此部分未进场及未安装不应计算；鉴定公司现场勘查时1#出菇间钢结构未安装，争议部分造价333,526.49元。2#出菇房：申请人主张2#出菇房钢结构次钢已全部制作；被申请人认为此部分未进场及未安装不应计算；鉴定公司现场勘查时2#出菇间部分钢柱、钢梁、系杆已安装，檩条、支撑及拉条未安装，争议部分造价333,526.49元。3#出菇房：申请人主张3#出菇房钢结构次钢已全部制作；被申请人认为此部分未进场及未安装不应计算；现场勘查时3#出菇间钢梁、钢柱、支撑、檩条已安装，拉条未安装，争议部分造价355,292.39元。4#养菌车间：申请人主张4#养菌车间彩钢板已制作；被申请人认为此部分未进场及未安装不应计算；鉴定公司现场勘查时4#养菌车间钢结构已施工完毕，无法确定上述钢结构是否由申请人制作，争议部分造价350,575.46元。5#接菌车间：申请人主张5#接菌车间彩钢板已制作；被申请人认为此部分未进场及未安装不应计算；鉴定公司现场勘查时5#接菌车间钢结构已施工完毕，无法确定上述钢结构是否由申请人制作，争议部分造价480,767.05元。以上问题由法院根据案情进行裁定。鉴定意见书送达双方当事人后，原、被告均对该鉴定意见书提出异议。新疆某乙公司针对异议进行复核并出具异议回函，异议回函送达双方后，被告对异议回函仍持有异议，新疆某乙公司针对被告的异议再次出具回函，载明：一、鉴定程序：依据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第2.0.6条：鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师，第3.4.3条：对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的项目组，苏某某、卢某某、邓某某均具备所要求的相关资质，在鉴定过程中因分工不同，分为编制人、审核人、审定人。二、窝工鉴定的专业性：依据法院委托内容，我公司仅对窝工产生的费用进行鉴定，并未对其真实性及有效性进行判定，是否产生窝工应由双方当事人提供相应的证据，由法院综合裁定。三、窝工计算说明：停工窝工期间的人工费、周转材料租赁费、机械租赁费依据法院移交的签证资料进行计算，具体造价说明如下：1．签证0010：工期拖延27天造成的误工费82,800元、周转材料租赁费31,421.25元、机械租赁费18,900元（数量按签证资料计算，单价依据签证资料与材料租赁合同计算），工作联系单2（2018-11-10）与该签证内容相符，签证0010监理单位及建设单位未签字盖章；工作联系单2监理单位签字盖章并发表意见，监理意见为：“工期拖延属实，具体时间及费用业主与施工双方协商确定”，建设单位未签字盖章。2．签证0011：工期拖延6个月造成的误工费1,601,630.56元、周转材料租赁费133,110元（数量按签证资料计算，单价依据签证资料与材料租赁合同计算，签证单中未注明的人工单价按延误期间信息价计算）。工作联系单3（2018-11-10）与该签证内容相符，签证0011监理单位签字盖章并发表意见，监理意见为：“1#2#3#4#5#厂房可考虑管理及误工费用的部分费用，材料周转应不予考虑，具体费用业主确定”，建设单位未签字盖章；工作联系单3监理单位签字盖章并发表意见，监理意见为：“依据现场情况产生工期拖延、误工属实，具体拖延时间及误工费用提请业主与施工双方协商确定”，建设单位未签字盖章。3．工作联系单5（2018年10月13日）：工期拖延69天造成的误工费1,217,450元、周转材料租赁费：103,638元、机械租赁费48,300元（数量按签证资料计算，单价依据签证资料与材料租赁合同计算），工作联系单5监理单位签字盖章并发表意见，监理意见为：“工期拖延属实，具体拖延时间参考施工日志及监理日志，费用由审计部门及业主确定”，建设单位未签字盖章。2023年8月3日，乌鲁木齐市某公司出具证明一份，内容为：“本公司于2018年6月14日与新疆某公司签订“玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目主体钢结构生产加工项目”《钢结构供销合同》，公司承接该项目1、2、3#出菇房、接菌车间、养菌车间钢结构已全部生产加工完毕，因需方单位未按照合同约定支付货款，导致部分钢结构未送至施工现场，因迟迟收不到货款，钢结构出现生锈现象，后因厂房搬迁部分生锈钢结构已按废品处理”。另查明，2022年2月14日，原告某公司因申请保全被告甲公司名下的财产支出保全申请费5,000元、保全保险费21,794.16元。还查明，原告某公司因委托律师代理本案诉讼拖欠代理律师所在的律师事务所律师代理费400,000元。

一审法院认为，关于本案适用法律规定。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，原、被告签订、履行建设工程施工协议书、建设工程施工合同的时间是2018年至2019年，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的有关规定。关于原、被告签订的所有建设工程施工合同应否解除的问题原告某公司与被告甲公司签订的建设工程施工合同以及后续签订的补充协议、协议书均系双方当事人在自愿、平等的基础上基于各自真实意思表示而签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。被告至今未按双方于2019年1月31日签订的协议书约定向原告支付3,000,000元农民工工资，亦未于2019年3月25日前按照原告完成产值支付工程总量85％的工程款，其行为构成违约，并造成原告某公司继续履行合同、获取工程款的合同目的不能实现，依据建设工程施工合同通用合同条款16.1.3因发包人违约解除合同的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，原告某公司有权解除合同，故原告要求解除原、被告签订的所有建设工程施工合同，即2018年5月3日的建设工程施工协议书、2018年8月28日的建设工程施工合同以及补充协议的诉讼请求，有事实及法律依据，故予以支持。关于合同解除的时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条规定，民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，原告未通知被告，直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，故支持原告解除合同的诉讼请求，依据民法典第五百六十五条第二款的规定，原、被告签订的协议、合同自2023年2月3日原告提交的增加解除合同诉讼请求的申请书送达给被告甲公司时解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。被告甲公司未提供充分有效的证据证明原、被告签订的建设工程施工合同存在上述合同无效的情形，故对被告甲公司提出的原、被告签订的建设工程施工合同属于无效合同不应解除的答辩意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中原告要求被告支付已完工部分的工程款，因被告取得的是原告将劳动和建筑材料物化的建筑物，鉴于建筑合同的特殊性，尽管合同被确认解除，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故被告应按照合同约定及原告实际完成的工程量向原告支付工程价款。经原告申请，一审法院依照法定程序委托新疆某乙公司后，向该公司移交了作为鉴定依据之一的经双方质证的证据材料，该公司接受本院委托后，勘察了现场，并根据相关资料作出了工程造价鉴定意见书及异议回复函。经审查，新疆某乙公司具备工程造价咨询资质，编制人苏某某、审核人卢某某、审定人邓某某亦取得了建设工程造价师资格，新疆某乙公司出具的工程造价鉴定意见书及异议回复函可以作为本案诉争工程造价的定案依据。根据新疆某乙公司作出的工程造价鉴定意见书，案涉玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目工程中已完工的工程量总造价为23,104,082元（不包含争议部分造价），争议部分造价为3,245,561.23元。关于鉴定意见书中双方有争议的综合楼二次结构，原告陈述二次结构均由其施工，被告陈述砌体、构造柱及过梁未施工，鉴定公司现场勘查时二次结构已全部完成，根据原告提供的钢筋原材料、钢筋加工、钢筋连接、钢筋安装、模板安装、混凝土施工、现浇结构外观质量、现浇结构尺寸偏差的报审报验表以及质量验收记录，足以认定综合楼二次结构由原告施工，故对综合楼二次结构部分的争议造价698,881.30元，应计入原告已完工的工程总造价中。关于鉴定意见书中双方有争议的综合楼土方回填，原告陈述基础换填、基础回填及房心回填均由其施工，被告陈述基础及房心回填非原告施工，鉴定公司现场勘查时回填土已全部回填完毕，根据原告提供的综合楼见证取样记录、玛纳斯县某建设工程质量检测中心土工（击实）检验报告，足以认定综合楼土方回填由原告施工，故对综合楼土方回填部分的争议造价274,440.72元应计入原告已完工的工程总造价中。关于鉴定意见书中双方有争议的综合楼砌体内预埋，原告陈述二次结构预埋随砌体均已完成，被告陈述未完砌体部分的预埋也未施工，鉴定公司现场勘查时二次结构已全部完成，因原告未提供综合楼砌体内预埋由其施工的证据，故对综合楼砌体内预埋部分的争议造价45,953.70元，不应计入原告已完工的工程总造价中。关于鉴定意见书中双方有争议的5#接菌车间防火涂料，原告陈述5#接菌车间防火涂料由己方施工，被告陈述此部分非原告施工，鉴定公司现场勘查时防火涂料已施工完成，因原告未提供5#接菌车间防火涂料由其施工的证据，故对5#接菌车间防火涂料部分的争议造价304,799.00元，不应计入原告已完工的工程总造价中。关于鉴定意见书中双方有争议的消防水池顶板钢筋，原告陈述消防水池顶板钢筋已绑扎应计算造价，被告陈述消防水池顶板钢筋被原告拆走不应计算造价，鉴定公司现场勘查时消防水池顶板已浇筑完毕，因原告未提供消防水池顶板钢筋由其施工的证据，故对消防水池顶板钢筋部分的争议造价67,798.63元，不应计入原告已完工的工程总造价中。关于鉴定意见书中双方有争议的钢结构及彩钢板制作争议造价1,853,687.88元，依据原告提供的乌鲁木齐市某公司于2023年8月3日出具的证明记载，该公司承接的1#、2#、3#出菇房、接菌车间、养菌车间钢结构已全部生产加工完毕，因需方单位未按照合同约定支付货款，导致部分钢结构未送至施工现场，因迟迟收不到货款，钢结构出现生锈现象，后因厂房搬迁部分生锈钢结构已按废品处理，以及原告在庭审中所作的未安装的钢结构不能继续安装的陈述，故_对双方有争议的钢结构及彩钢板制作部分的争议造价1＼。853,687.88元，不应计入原告已完工的工程总造价中。综上所述，一审法院确认原告某公司已完工的工程量总造价为24,077,404.02元（无争议工程量造价部分23,104,082元＋综合楼二次结构698,881.3元＋综合楼土方回填274,440.72元），被告已向原告支付工程款13,100,000元，现尚欠工程款10,977,404.02元，故对原告求被告支付工程款16,389,604.74元的诉讼请求，支持其合法部分10,977,404.02元，超出部分，没有法律依据，不予支持。根据原、被告签订的建设工程施工合同通用条款部分16.1.4条第（6）项的约定，因发包人违约，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付的款项中包括按照合同约定应退还的质量保证金，故对被告提出的应从原告的工程款中扣除3％的质保金的答辩意见，不予采纳。原告某公司在仲裁中申请造价审计，钦州仲裁委员会委托陕西某工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价结算审计，对于陕西某工程造价咨询有限公司出具的工程结算报告，仲裁庭未通过任何形式送交甲公司并通知其发表意见，故对原告要求按陕西某工程造价咨询有限公司出具的工程结算报告作为本案诉争工程造价定案依据的意见，不予采纳。关于原告要求被告支付逾期工程款利息359,539元，并以欠付工程款17,124,077.55元为基数，自2019年10月11日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据原、被告双方于2019年1月31日签订的协议书约定，被告应当在2019年3月25日对原告所完成的产值进行核算并确认，同时应支付至工程总量8S％的工程款，根据确认的原告已完工的工程量总价款为24,077,404.02元，工程总量85％的工程款为20,465,793.42元（24,077,404.02元×85％），被告已支付工程款13,100,000元，截至2019年3月25日，被告应向原告支付的剩余工程款为7,365,793.42元（20,465,793.42元-13,100,000元），被告至今未按照约定履行工程款支付义务，因此，被告应从原告主张的2019年3月26日起按年利率4.35％支付7,365,793.42元工程款的利息至2019年8月19日，利息为129,042.65元【（总造价24,077,404.02元×85％-已付13,100,000元）×年利率4.35％÷365天×147天】。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR），不再发布贷款基准利率。因此，自2019年8月20日起至2023年2月2日，被告应按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告支付7,365,793.42元工程款的利息。自2023年2月3日确认原、被告解除建设工程施工合同之日起，被告应按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向原告支付10,977,404.02元工程款的利息至工程款付清之日止。故对原告主张的利息损失，一审法院仅支持其合法部分。关于原告要求被告赔付误工损失3,237,249.81元的诉讼请求。原告申请对其施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目2018年6月至12月、2019年4月至10月停工窝工期间综合楼和钢结构厂房发生的人工费、材料周转费、机械租赁费损失进行鉴定、评估。虽然新疆某乙公司作出的鉴定结论为人工费、材料周转费、机械租赁费损失为3,237,249.81元，但根据新疆某乙公司于2023年9月13日出具的说明记载，新疆某乙公司仅对窝工产生的费用进行鉴定，并未对其真实性及有效性进行判定，是否产生窝工应由双方当事人提供相应的证据，由法院综合裁定。针对窝工原告提供了0010号签证、2018年11月10日的工作联系单、0011签证、2018年11月10日的工作联系单、2018年10月13日的工作联系单，监理确认了工期延误的事实，但并未确认工期延误的具体时间及费用标准。被告甲公司作为发包人未按约定及时足额支付工程进度款，必然会给原告停工、窝工造成损失。新疆某乙公司作出的人工费、材料周转费、机械租赁费损失3,237,249.81元中，人工费损失为2,901,880.56元（1,217,450元＋82,800元＋1,601,630.56元），材料周转费损失为268,169.25元（103,638元＋31,421.25元＋13,110元），机械租赁费损失为67,200元（48,300元＋18,900元），因原告未提供工期延误具体时间的证据，亦未提供窝工期间给管理人员、劳务人员发放工资的证据，故酌情按新疆某乙公司作出的人工费损失2,901,880.56元的2％、材料周转费损失268,169.25元的80％、机械租赁费损失67,200元的80％认定原告的窝工（误工）损失为326,333.01元【（人工费损失2,901＼。880.56元×2％）＋（材料周转费损失268,169.25元×80％）＋（机械租赁费损失67,200元×80％）】，对原告要求被告赔付误工损失3,237,249.81元的诉讼请求，仅支持其合理部分326,333.01元，超出部分，因无证据证明，不予支持。关于原告提出的建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据上述规定，原告作为承包人对其承建工程部分就折价或拍卖所得价款在被告欠付工程价款10,977,404.02元范围内享有优先受偿权。关于原告要求被告支付农民工工资300万元的约定利息144,739元的诉讼请求。根据原、被告于2018年11月29日签订的农民工资支付协议和2019年1月31日签订的协议书约定，被告应从2019年1月1日、1月12日和1月22日各向原告支付1,000,000元的农民工工资，被告至今未按协议约定支付上述3,000,000元农民工工资，被告应按协议约定的年利率24％向原告承担利息，按年利率24％分段计算利息至原告主张的2019年3月25日，利息合计为142,684.93元【（1,000,000元×24％÷365天×83天）＋（1,000,000元×24％÷365天×72天）＋（1,000,000元×24％÷365天×62天）】。故对原告要求被告支付3,000,000元农民工工资的约定利息144,739元的诉讼请求，仅支持其合法部分142,684.93元，超出部分，没有法律依据，不予支持。虽然协议中约定了迟延支付3,000,000元农民工工资的利息和20％的赔偿金，但原告要求被告按照年利率24％承担迟延支付3,000,000元农民工工资的利息已经足以弥补原告的损失，因此，对原告要求被告赔付逾期支付3,000,000元农民工工资的违约金600,000元的诉讼请求，不予支持。钦州仲裁委员会作出的（2019）钦仲案字第426号仲裁裁决书因违反法定程序，已被广西壮族自治区钦州市中级人民法院作出的（2021）桂07民特33号民事裁定书撤销，原告要求被告承担仲裁费157,909元、仲裁公告费950元、仲裁邮寄费135元、保全费41,711元、仲裁律师代理费462,321元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原告要求被告甲公司承担其尚未实际支出的律师代理费损失400,000元的诉讼请求，没有法律依据，亦不予支持。原告支出的保全申请费5,000元系原告因申请财产保全支出的必要合理费用，应当由被告甲公司承担。原告要求被告甲公司承担保全保险费21,794.16元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原告未提供证据证明其在本案诉讼中支出了邮寄送达费，故原告要求被告承担邮寄送达费的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。原告某公司与被告甲公司签订建设工程施工协议书的时间是2018年5月3日，原、被告签订建设工程施工合同的时间是2018年8月28日，建设工程施工合同对建设工程施工协议书中涉案工程的施工期限、工程价款等进行了变更，且建设工程施工合同的补充条款第（4）项约定，若发生工程纠纷以备案的建设工程施工合同为准，涉案工程的建筑工程施工许可证记载的合同工期、合同价格与原、被告签订的建设工程施工合同相符，故本案应当适用原、被告签订的建设工程施工合同的约定，对被告提出的本案应适用双方于2018年5月3日签订的建设工程施工协议书的答辩意见，不予采纳。被告甲公司提交的某项目管理有限公司新疆分公司出具的预算总价记载案涉工程的投标总价为18,300,507.05元。原告某公司提交的陕西某工程造价咨询有限公司出具的“玛纳斯县日产3万瓶白色金针菇生产项目”工程结算报告记载涉案项目总造价为30,224,077.55元。因原、被告各自提供的造价报告非司法鉴定报告，且结果差额较大，故对原告要求法院委托鉴定机构对其施工的玛纳斯日产3万瓶白色金针菇生产项目的工程量和工程造价（包括增加的扬尘费）进行鉴定、评估的申请，予以准许，对被告提出的本案应以某项目管理有限公司新疆分公司出具的预算总价确定原告已完工工程款，本案不应启动鉴定的答辩意见，不予采纳。2023年1月16日，本案第一次开庭审理时，被告提出要求原告支付不合格工程的修复费用1,650,000元（暂定，最后以评估鉴定为准）的反诉请求，因被告未在法定期间内预交反诉案件受理费，一审法院按被告撤回反诉处理。在2023年7月18日的庭审过程中，被告提出要求法院委托鉴定机构对原告施工的1#、2#、3#钢结构厂房土建预埋安装结构锚栓施工尺寸与设计图纸是否相符及施工使用的锚栓是否与设计图纸要求相符进行鉴定的申请，因被告提出的反诉已按撤回反诉处理，故对被告提出的鉴定申请，不予准许。遂判决：一、原告新疆某公司与被告新疆某甲公司于2018年5月3日签订的建设工程施工协议书、于2018年8月28日签订的建设工程施工合同及补充协议于2023年2月3日解除；二、被告新疆某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆某公司支付工程款10,977,404.02元；三、被告新疆某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆某公司支付利息129,042.65元（已计算至2019年8月19日），并以7,365,793.42元工程款为基数，自2019年8月20日起至2023年2月2日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告新疆某公司支付利息；还应以10,977,404.02元工程款为基数，自2023年2月3日起至工程款实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告新疆某公司支付利息；四、被告新疆某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆某公司支付3,000,000元农民工工资的利息142,684.93元；五、被告新疆某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆某公司支付窝工（误工）损失326,333.01元；六、被告新疆某甲公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆某公司支付保全申请费5,000元；七、原告新疆某公司对承建工程部分就折价或拍卖所得价款在被告新疆某甲公司欠付工程价款10,977,404.02元范围内享有优先受偿权；八、驳回原告新疆某公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

某公司提交证据如下：

证据一、昌吉市公证处（2023）新昌证字第9887号公证书1份，拟证明案涉工程钢结构已制作完成，材料费用已经实际发生。

经质证，甲公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为公证书申请人是新疆某乙公司，该公司系经玛纳斯县人民法院委托对涉案工程价款进行评估的中立机构，但该公司委托申请公证处进行公证时未通知被上诉人，被上诉人未派工作人员参与。根据双方合同约定钢结构进场后付款，涉案的钢结构没有进场，且案涉钢结构已被乌鲁木齐市某公司自行出售处理。

因该证据未提交原件予以核对，本院对该证据的真实性不予确认。

证据二、发票2张、新疆百丰恒瑞律师事务所收到某公司本案律师代理费150,000元收据1张、网银记账凭证1张，拟证明某公司已于2023年11月16日支付案涉律师费150,000元。

经质证，甲公司对该证据的真实性认可，对关联性及证明问题不认可。

因甲公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。

证据三、新疆某乙公司向某公司开具250,000元发票3张、收据2张、转款凭证2张，拟证明鉴定费已实际发生，费用由某公司垫付，一审漏判该项费用。

经质证，甲公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。

因甲公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。

甲公司未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

另查明：案涉诉争钢结构已被乌鲁木齐市某公司自行出售处理。

本案争议焦点为：1．对案涉诉争钢结构与彩钢板价款及窝工损失如何认定；2．上诉人主张的律师费、仲裁费、保全保险费及鉴定费如何承担。

本院认为，关于案涉诉争钢结构与彩钢板价款如何认定的问题。某公司依据在案证据主张1,853,687.88元钢结构与彩钢板应计入已完工的工程总造价中，对此甲公司不予认可。经查明，某公司提交的证据确能证明案外人乌鲁木齐市某公司承接案涉1#、2#、3#出菇房、接菌车间、养菌车间钢结构的生产加工制作，但因该部分钢结构未送至施工现场，已被乌鲁木齐市某公司自行出售处理，且某公司一审陈述该部分钢结构并未实际安装，该部分钢结构材料因未送至施工现场亦未实际使用，且已被生产加工制作人自行出售处理。依据双方签订的《建设工程施工施工协议书》约定，案涉工程项目由某公司以包工包料方式进行施工，案涉钢结构与彩钢板应由某公司负责提供并完成施工交付，但案涉钢结构与彩钢板并未送至施工现场亦未实际使用，故不能计入已完工工程款中，据此，一审法院对该部分钢结构与彩钢板费用不计入某公司已完工的工程总造价并无不当，本院予以维持。某公司主张钢结构材料未实际使用系因甲公司违约导致，而未提交充足证据予以证明，本院对某公司该项主张不予支持。

关于案涉窝工损失如何认定的问题。某公司主张案涉窝工损失应当依据签证单等计算甲公司赔付窝工损失3,237,249.81元。本案中，新疆某乙公司作出的鉴定结论为人工费、材料周转费、机械租赁费损失为3,237,249.81元，但新疆某乙公司于2023年9月13日出具的说明记载，新疆某乙公司仅对窝工产生的费用进行鉴定，并未对其真实性及有效性进行认定，是否产生窝工应由双方当事人提供相应的证据，故某公司应当提供工期延误的具体时间及窝工期间给管理人员、劳务人员发放工资的相关证据，但本案中某公司并未提交，一审酌情认定案涉窝工（误工）损失为326,333.01元并无不当，本院予以维持。

关于本案仲裁费、律师费、保全保险费及鉴定费如何承担问题。关于仲裁费，因钦州仲裁委员会作出的（2019）钦仲案字第426号仲裁裁决书违反法定程序，已被广西壮族自治区钦州市中级人民法院裁定撤销，故某公司要求甲公司承担仲裁费等于法无据，一审法院对仲裁费用不予支持并无不当，本院予以维持。关于律师代理费损失400,000元，二审中，某公司提交新疆百丰恒瑞律师事务所收据及发票，证明实际支出律师费150,000元。因案涉合同中关于律师费用负担双方并无明确约定，故对某公司该主张不予支持。关于某公司要求甲公司承担保全保险费21,794.16元，因该费用并非必要支出，故对某公司该主张不予支持。关于案涉鉴定费，一审法院依据某公司申请依法委托新疆某乙公司对案涉项目中某公司申请事项进行鉴定、评估后作出判决，某公司一审中并未对鉴定费负担提出请求，双方对鉴定意见质证后，某公司依据鉴定意见变更了工程款等诉讼请求，亦未对鉴定费负担问题提出请求，二审中，某公司要求甲公司负担本案鉴定费用不符合法律规定，本院不予处理。

综上所述，新疆某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54,495.97元，由上诉人新疆某公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长吕晓辉

审 判 员杨洁

审 判 员彭涛

二〇二四年一月三十日

法官助理雷鸣

书 记 员刘玥