新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新23民终685号

上诉人（原审被告，反诉第三人）：新疆易创新材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。

法定代表人：寿伟信，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜辉，新疆志通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：宋广川，男，1969年4月16日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：廖金甫，男，1972年1月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：翁欢，新疆联明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆广澳建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

法定代表人：冯俊国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨亦兵，新疆广泽律师事务所律师。

上诉人新疆易创新材料有限公司（以下简称“易创新公司”）因与被上诉人宋广川、廖金甫，被上诉人新疆广澳建设工程有限公司（以下简称“广澳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人易创新公司的委托诉讼代理人杜辉，被上诉人宋广川及宋广川、廖金甫共同委托诉讼代理人刘春霞、翁欢，被上诉人广澳公司的委托诉讼代理人杨亦兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

易创新公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初4304号民事判决第二、三、四、五项，改判驳回宋广川、廖金甫对易创新公司的全部诉讼请求；2．由宋广川、廖金甫承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。双方签订的施工合同是固定价格，一审判决随意改变当事人对合同的约定，既违反法律规定又违背当事人的真实意思表示。1．易创新公司将其位于呼图壁县二十里店镇的聚乙烯管材及复合钢骨架管厂区2#、3#、4#厂房工程发包给广澳公司施工，合同总价为10,859,542.8元；宋广川、廖金甫与广澳公司、易创新公司三方协商同意，宋广川、廖金甫仅对4#厂房施工，工程造价3,650，000元。双方对工程造价均有明确约定，一审委托对全部工程价款进行鉴定，并采信鉴定意见，导致本案认定事实错误。2.2018年7月26日《建设工程施工合同》是经过呼图壁县建设委员会备案、审价的合同，一审法院仅凭宋广川、廖金甫的单方陈述，就认定该合同无效，缺乏依据。3．每份合同均约定了明确的价格，一审法院却认定“未约定工程价款为固定价”，显属错误。二、易创新公司严格按照合同约定履行了全部义务，不存在违约行为。1.2020年6月12日，宋广川出具承诺书证明其在未完工的情况下退出该工程，至此，易创新公司依照合同约定已支付工程款达95％，即3,285,000元。易创新公司已完全履行了2018年7月26日《建设工程施工合同》约定的工程款给付义务，仅留取了保证金。被上诉人宋广川、廖金甫违约在先，一审判决由易创新公司承担二、三、四、五项判决内容无事实及法律依据。2．宋广川、廖金甫违约在先，易创新公司已严格按照合同约定履行了全部义务，故不应承担利息、保全费、鉴定费等违约后果。

广澳公司辩称，易创新公司的上诉请求均是针对宋广川和廖金甫的，具体由法院依法裁判。

宋广川、廖金甫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、案涉工程总造价不是固定价。本案涉及三份合同均未约定工程价款为固定价，且在施工过程中2018年9月3日对工程范围变更后签订的《承包合同》第七条约定“本工程造价最终以实际发生工程量以审计确定最终总造价”。双方实际履行结算的也是这份合同，故对案涉工程量做鉴定符合双方合同约定及法律规定。二、易创新公司并未按照施工进度支付工程款，完工后拖延验收，结算时发生纠纷，均是易创新公司的违约行为造成，故诉讼过程中产生的费用应由易创新公司承担。三、施工过程中，易创新公司要求宋广川、廖金甫先行支付农民工劳动保证金100,000元，宋广川、廖金甫通过广澳公司财务将此款打给易创新公司现场负责人罗志林，现工程完工，该款应返还宋广川、廖金甫。四、由于易创新公司不及时支付工程款，导致农民工上访、收尾工程停工，直至2021年才竣工验收，易创新公司存在违约行为，应当承担违约责任。诉讼费、鉴定费系宋广川、廖金甫支出的必要的费用，应当由易创新公司承担。

宋广川、廖金甫向一审法院起诉请求：1．被告新疆广澳公司支付工程款1,512,428.43元；2．被告新疆广澳公司支付逾期付款利息82,490元（2021年2月27日至自2021年2月28日起至工程款付清为止的利息）；3．依法判令被告新疆易创新公司在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任。

一审法院认定事实：宋广川、廖金甫先与易创新公司联系、洽谈案涉工程，后挂靠广澳公司，于2018年7月26日，以广澳公司名义与易创新公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：易创新公司将其位于呼图壁县二十里店镇的聚乙烯管材及复合钢骨架管厂区2#、3#、4#厂房工程发包给广澳公司施工；工程承包范围为施工图纸范围内容及变更签证；计划开工日期：2018年8月1日；计划竣工日期：2018年10月29日；合同总价为10,859,542.8元，其中安全文明施工费94,512.42元；合同价格形式为其他价格形式：中标价＋设计变更＋图纸会审＋经济签证＋图纸以外增加的工程量＋昌吉州造价管理部门发布的同期价格调整文件；预付款支付比例或金额：合同签订后7日内预付总造价30％的预付款；预付款扣回的方式：按规定的比例发包人依据支付情况逐次扣回；承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工合格后的28日内；发包人审批竣工付款申请单的期限为收到竣工预算书14日内；发包人完成竣工付款的期限为竣工验收结算审批后7日内；质保金按3％的工程款扣留。该合同加盖易创新公司与广澳公司公章，并由罗志林作为易创新公司委托代理人、廖金甫作为广澳公司的委托代理人在该合同落款处签名。2018年8月29日，广澳公司（甲方）与宋广川、廖金甫（乙方）签订一份《施工项目内部承包合同》，主要内容为：项目名称：新疆易创新材料有限公司聚乙烯管材及复合钢骨架管厂区2#、3#、4#厂房；承包范围：施工图纸设计范围内的全部内容；承包方式：包工包料；工程款必须进入甲方账户，100,0000以内合同签订后一次性扣缴管理费、税金及质量安全保证金（5000-50,000元）等费用后，五个工作日内（特殊情况除外）全部支付给项目部，专款专用；100,0000以上按工程进度款比例扣缴管理费、税金及质量安全保证金等费用后，五个工作日内（特殊情况除外）全部支付给项目部，专款专用；甲方及乙方的项目部不得挪用资金，必须用于工程项目施工；工程竣工验收合格、备案完成并提供竣工验收报告、五方验收意见表、竣工备案表工程资料，决算完成并向甲方付清管理费税金等各项费用后，保证金予以退还；关于甲方管理费的收取，按工程项目中标发包确认书金额及工程决算造价为基数，按工程规模大小、合同计价方式、工程的具体特点，双方协商按上述工程进度及工程到账比例2％扣取管理费，暂按中标或发包确认书总价款10,859,542.8元计取；关于施工项目内部承包责任的其他规定：1．上述管理费中不含税金等，若由乙方承担，则按国家税务总局相关规定执行即按合同总价款的5.39％计取，甲方出具工程款专用发票……；2．乙方应承担公司建造师费用6,000元／人／年，按合同额大小为6,000元-30,000元／人／年，承担建造师上班工资或出现场费用500元-3,000元／人／次，并承担八大员上班工资或出现场费用300元-500元／人／次，交通、食宿费实报实销。2018年8月，宋广川、廖金甫组织队伍进场施工。施工过程中，宋广川、廖金甫与广澳公司、易创新公司三方协商同意，宋广川、廖金甫仅对4#厂房施工。2018年9月1日，易创新公司（甲方）与宋广川、廖金甫（乙方）签订一份《承包合同》，约定工程名称：新疆易创新材料有限公司4#厂房；工程内容：设计施工图纸的全部内容；承包方式为包工包料；工程造价：3,650,000元；暂定开工日期为2018年9月1日，竣工日期为2018年10月30日，合同工期总日历天数为60天；合同价款及支付方式：工程款支付方式：按4#厂房的总价分六次付款，第一期基础挖好付总款的20％，第二期为基础起来回填付20％，第三期为钢架起来安装完毕付20％，第四期为C型钢彩板装完付20％，第五期为竣工验收后付10％，质保金为10％，分二年付清，每年付质保金的50％；本工程造价最终以实际发生工程量以审计确定最终总造价，乙方需提供工程款发票；工程质量保修期为竣工之日起2年，期限自工程或分部工程接收证书上注明的竣工日期起算。2020年6月12日，宋广川出具一份承诺书，载明：“现有我本人承包的易创新公司4#厂房工程，现未完工工程：厂房消防工程、大门制作安装工程、办公楼卫生间隔挡制作安装，水箱、洗手盆等未完工工程，同意由公司找施工队施工，本人没有意见，愿意自行承担一切费用。承诺人宋广川签名并捺印”，同时退出该工程。后该4#厂房的剩余工程由广澳公司组织施工完成，工程费用为129,453元（其中消防工程款33,569元、水暖安装14,400元、涂料粉刷7,800元、隔断安装18,000元、大门制作费未付25,508元、赵良德和施工散装费用合计30,100元）。2020年12月3日，广澳公司及易创新公司委托的监理公司在宋广川、廖金甫提交的竣工验收报告上加盖公章，并签署同意对4#厂房进行竣工验收的意见。2021年8月5日，2#、3#、4#厂房经五方验收合格。易创新公司已支付广澳公司工程款3,285,000元，广澳公司实际支付给宋广川、廖金甫3,140,157.8元。广澳公司为宋广川、廖金甫垫付人工工资28,500元、支付检测费用20,210元。2021年1月23日，广澳公司、李治国签订《协议》，约定由广澳公司替宋广川、廖金甫支付李治国劳务费100,000元。在呼图壁县人民法院审理的（2021）新2323民初4793号原告李治国与被告广澳公司，第三人宋广川、廖金甫合同纠纷一案中，宋广川认可李治国与广澳公司签订的《协议》，并同意该笔劳务费由广澳公司承担后，在本案中扣减相应工程款。呼图壁县人民法院于2022年9月27日作出（2021）新2323民初4793号民事判决，判令广澳公司支付李治国劳务费100,000元、利息1,782.60元、保全申请费1,046元，并以100,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向李治国支付自2021年12月29日至付清之日的利息。该案进入执行后，广澳公司实际支付110,889.60元（含诉讼费等费用），已全部履行完毕。因李治国等工人上访，劳动监察大队对广澳公司罚款8,000元。本案中，一审法院按委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对已完成的工程造价进行鉴定，该公司于2023年3月3日出具鉴定意见为：已完成工程总造价4,248,105.16元，其中包含4#厂房中广澳公司施工部分，双方对此认可金额为129,453元；说明：①2#、3#厂房的临时设施费工程造价23,212.16元，双方对此存在争议，暂计入工程总造价，是否计入请法院裁决；②工程经济签证单第二份第四条中根据甲方要求协商4#厂房及办公楼比标高高出70厘米，挖实方1890立方米，此部分工程造价20,174.12元，双方对此部分存在争议，暂计入工程总造价，是否计入请法院裁决。该鉴定依据：2018年9月1日易创新公司与宋广川、廖金甫签订的《承包合同》、施工图纸、经济签证、询问笔录、现场勘查记录、《新疆建筑消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010）》等文件。另向本院回复说明：法院提供的询问笔录及《变更要求》中没有挖方厚度，双方提供的工程资料中没有开挖前后的抄测记录，现场已施工完毕，对鉴定意见争议项②开挖土方，无法测量并计算工程量。宋广川、廖金甫支付保全申请费5,000元，保全保险费2,400元。广澳公司为办理解除保全，支付律师费60,000元。庭审中，宋广川、廖金甫认可承担广澳公司建造师晋春花的建造师费每年2,000元。一审法院认为，一、关于案涉合同的效力如何认定问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，宋广川、廖金甫先与易创新公司联系、洽谈案涉工程，后挂靠广澳公司，以广澳公司名义与易创新公司签订《建设工程施工合同》，说明易创新公司在签订该合同时，对宋广川、廖金甫是案涉合同的实际施工人是明知且认可的，也意味着广澳公司与易创新公司之间没有订立施工合同的真实意思表示，故依据上述法律规定，该《建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”广澳公司、宋广川、廖金甫均认可双方签订的《施工项目内部承包合同》，系宋广川、廖金甫借用广澳公司的资质承揽工程，广澳公司收取管理费，双方之间并未形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系，故该《施工项目内部承包合同》因违反法律、行政法规强制性规定，无效。案涉工程量变更后，宋广川、廖金甫与易创新公司仅就4#厂房签订了《承包合同》，双方真实地履行了该合同。同样地，依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条第二项规定，该合同属无效合同。以上事实说明，宋广川、廖金甫与易创新公司之间是事实上的建设工程施工合同关系，宋广川、廖金甫与广澳公司之间并未形成实质上的建设工程施工合同关系。二、关于宋广川、廖金甫主张的欠付工程款如何认定问题。1．关于工程总造价问题。因案涉三份合同即《建设工程施工合同》《施工项目内部承包合同》《承包合同》均未约定工程价款为固定价，且2018年9月1日易创新公司与宋广川、廖金甫最后签订且实际履行的《承包合同》明确约定“本工程造价最终以实际发生工程量以审计确定最终总造价”，故鉴定部门依据该《承包合同》、图纸、经济签证、现场勘查记录、《新疆建筑消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010）》等文件对实际工程量进行审计，并不违反法律规定。因鉴定意见“说明”①中争议项2#、3#厂房的临建设施费用是包含在经济签证①载明的“临建房6间，共计180平方米”中，由该经济签证及本院向罗志林制作的询问笔录可以证实，该临建房6间的工程内容是宋广川、廖金甫根据易创新公司的要求实际施工的，故应计入工程总造价。鉴定意见“说明”②中争议项关于土方开挖的工程量是鉴定人依据经济签证②中第4条内容作出的，但该第4条内容：“根据甲方要求协商，4#厂房及办公楼比标高高出70厘米，挖实方1890立方米”已被勾画除，宋广川、廖金甫提交的《变更要求》载明的内容“厂区道路水平标高比外面道路（双黄线）低5厘米，厂房地坪比厂区道路高10厘米”及一审法院向罗志林制作的询问笔录中仅反映宋广川、廖金甫实施了该工程，双方向鉴定人提供的工程资料中并没有土方开挖前后的抄测记录，且现场已施工完毕，鉴定人无法实际测量并计算挖方工程量，故一审法院对该争议项开挖土方造价20,174.12元不予确认。对其余鉴定意见，易创新公司虽提出异议，但未提供充分有效证据予以反驳，应予以确认。综上，一审法院确认已完工工程总造价为4,227,931.04元（4,248,105.16元－20,174.12元）。2．欠付工程款数额问题。易创新公司已向广澳公司支付工程款3,285,000元，广澳公司转付宋广川、廖金甫3,140,157.8元，欠1,087,773.24元（4,227,931.04元－3,140,157.8元）。3．广澳公司、易创新公司应否承担付款责任及应承担多少付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”宋广川、廖金甫与易创新公司签订的《承包合同》无效，但工程已竣工验收合格，故宋广川、廖金甫有权向易创新公司主张全部工程价款。其诉讼请求仅要求易创新公司在未付工程款范围内承担责任，是其对自己享有的诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。易创新公司支付广澳公司的3,285,000元属案涉工程的进度款，宋广川、廖金甫对该款项享有权利，即便宋广川、廖金甫与广澳公司签订的《施工项目内部承包合同》无效，但依据该合同的结算方式，广澳公司应将所收取的工程进度款支付给宋广川、廖金甫，且广澳公司在答辩中也同意在收取工程款范围内承担责任。综上，一审法院确认由广澳公司支付工程款144,842.2元（已收款3,285,000元－已付款3,140,157.8元），由易创新公司支付工程款942,931.04元（1,087,773.24元－144,842.2元）。对广澳公司、易创新公司提出合同为固定价，应按固定价3,650,000元结算的抗辩意见，因与事实不符，一审法院未予采信。三、关于应否扣除工程质保金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”宋广川、廖金甫与易创新公司签订的《承包合同》约定“竣工日期为2018年10月30日”“竣工验收后付10％，质保金为10％，分二年付清，每年付质保金的50％”。而案涉工程并未如期竣工。2020年12月3日，广澳公司及易创新公司委托的监理公司在宋广川、廖金甫提交的竣工验收报告上加盖公章，并签署同意对4#厂房进行竣工验收的意见，证明当日，宋广川、廖金甫已提交工程竣工验收报告，因易创新公司的原因，该项工程拖延至2021年8月5日才经五方竣工验收，故案涉工程质保金期限届满日期为2023年3月2日（自2020年12月3日起向后推算二年又九十天），易创新公司应于该期限届满前分二年付清质保金，每年付50％，即于2022年3月2日、2023年3月2日分别向宋广川、廖金甫支付工程质保金211,396.55元（4,227,931.04元×10％÷2）。对易创新公司、广澳公司提出应扣留10％的工程质保金，不应支付的抗辩意见，一审法院不予采信。四、关于广澳公司的反诉请求能否成立问题。因宋广川、廖金甫认可反诉请求中税金67,177.84元、垫付人工工资28,500元、反诉人施工未付工程款129,453元，故一审法院对上述三项反诉请求，予以支持。因广澳公司不能举证证实其实际参与施工管理，故收取管理费属非法牟利，一审法院未予支持。因宋广川、廖金甫对实验费辩称已通过向广澳公司员工张国军借支25,000元的方式支付完毕，一审法院经审查后认为，宋广川、廖金甫未能提交任何证据证实广澳公司授权张国军以借支方式向宋广川、廖金甫收取实验费，故对宋广川、廖金甫的该项抗辩意见，未予采信，对广澳公司主张的实验费20,210元，一审法院予以支持。宋广川、廖金甫与广澳公司签订的《施工项目内部承包合同》约定“乙方应承担公司建造师费用6,000元／人／年，按合同额大小为6,000元-30,000元／人／年，承担建造师上班工资或出现场费用500元-3,000元／人／次，并承担八大员上班工资或出现场费用300元-500元／人／次，交通、食宿费实报实销。”广澳公司提交的支付凭证证实其已支付2018年5月23日至2020年5月22日晋春花建造师费用10,000元、2021年1月1日至2021年10月19日晋春花建造师费用19,226元。因广澳公司名下有多项工程，其不能提供证据佐证上述建筑师费用全部因本案工程产生的，而宋广川、廖金甫自认其承担每人每年2,000元的建造师费，故一审法院结合工程施工时间及上述付款凭证，酌定宋广川、廖金甫向广澳公司支付建造师费3,627元（2,000元÷365天×662天，从2018年8月至2020年5月22日）。对宋广川、廖金甫提出其已付清建造师费的抗辩意见，因未提交任何证据证实，一审法院未予采信。因律师费并非广澳公司主张权利必然发生的费用，故广澳公司要求廖金甫、宋广川承担律师费损失60,000元的反诉请求，于法无据，一审法院未予支持。因广澳公司替廖金甫、宋广川垫付李治国劳务费100,000元，利息5,225元，并因李治国诉讼支付保全申请费1,046元，合计106,271元，故对广澳公司的该项反诉请求106,271元，一审法院予以支持。对廖金甫、宋广川提出利息及保全申请费属广澳公司自行扩大的损失的抗辩意见，因广澳公司是替代廖金甫、宋广川履行付款义务，因此产生的损失，应由廖金甫、宋广川负担，故对廖金甫、宋广川的该项抗辩意见，一审法院未予采信。对广澳公司关于罚款8,000元的反诉请求，因该款项是行政机关为规范管理，对用人单位基于行政处罚法作出的行政处罚，该款项应由广澳公司自行负担，对该项反诉请求，一审法院未予支持。综上，宋广川、廖金甫总计应支付广澳公司355,238.64元（67,177.64元＋28,500元＋129,453元＋20,210＋3,627元＋106,271元）。五、关于宋广川、廖金甫主张的工程款利息如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十四条第二项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。本案中，宋广川、廖金甫与易创新公司签订的《承包合同》约定“竣工验收后付10％，质保金为10％，分二年付清，每年付质保金的50％”，而易创新公司拖延验收，故以宋广川、廖金甫提交竣工验收报告之日即2020年12月3日为竣工日期。易创新公司自该日起未支付工程款，构成违约，应承担逾期付款责任。易创新公司所应承担的利息计算为：以扣除质保金后的工程款520,137.94元（942,931.04元－4,227,931.04元×10％）为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年12月3日至款项付清之日的利息，以欠付工程款211,396.55元（4,227,931.04元×10％÷2）为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2022年3月3日至款项付清之日的利息，以欠付工程款211,396.55元（4,227,931.04元×10％÷2）为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2023年3月3日至款项付清之日的利息。因广澳公司已超付宋广川、廖金甫款项，故广澳公司不承担利息。六、关于宋广川、廖金甫主张的保全申请费、保全保险费、鉴定费如何认定问题。因保全申请费5,000元属于宋广川、廖金甫实现债权的合理费用，对该项费用，应予以支持。因一审法院支持广澳公司的反诉款项已超过本诉部分，故广澳公司不应承担保全申请费，该保全申请费应由易创新公司负担。保全保险费不属于宋广川、廖金甫实现债权的必要支出，不予支持。因宋广川、廖金甫与易创新公司未及时结算，导致一审法院对工程造价委托鉴定，故对鉴定费，确认由宋广川、廖金甫与易创新公司各负担一半即27,500元（55,000元÷2）。遂判决：一、新疆广澳建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付廖金甫、宋广川工程款144,842.2元；二、新疆易创新材料有限公司于本判决生效后十日内给付廖金甫、宋广川工程款942,931.04元；三、新疆易创新材料有限公司于本判决生效后十日内，以欠付工程款520,137.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向廖金甫、宋广川支付自2020年12月3日至款项付清之日止的利息；以欠付工程款211,396.55元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向廖金甫、宋广川支付自2022年3月3日至款项付清之日止的利息；以欠付工程款211,396.55元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向廖金甫、宋广川支付自2023年3月3日至款项付清之日止的利息；四、新疆易创新材料有限公司于本判决生效后十日内向廖金甫、宋广川支付保全申请费5,000元；五、新疆易创新材料有限公司于本判决生效后十日内向原告廖金甫、宋广川支付鉴定费27,500元；六、廖金甫、宋广川于本判决生效后十日内向新疆广澳建设工程有限公司支付税金67,177.84元、垫付工资款28,500元、实验费20,210元、工程款129,453元、建造师费3,627元、垫付李治国劳务费、利息及承担保全申请费损失合计106,271元，以上合计355,238.64元；七、驳回廖金甫、宋广川的其他诉讼请求；八、驳回新疆广澳建设工程有限公司的其他反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人广澳公司提交证据如下：

证据一、建设工程施工合同第87页、112页、资格证书6份，拟证明合同载明项目经理为晋春花（国家二级建造师）、技术负责人马光辉（工程师）、造价管理王梦琪（造价员）、质量管理刘春燕（质检员）、材料管理冯幸丽（材料员）、安全管理陈嘉丽（安全员）。

经质证，宋广川、廖金甫对该组证据的真实性认可，但提出该组证据是用于备案登记，实际施工中只有晋春花去过两次，宋广川、廖金甫已支付了出场费，与广澳公司主张的管理费没有关系。易创新公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，并提出该证据是在建设局备案的，但证实问题与易创新公司无关。

因宋广川、廖金甫及易创新公司对该组证据的真实性均认可，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据二、新疆成汇工程管理有限公司监理日志10页，拟证明2018年9月7日、9月8日、9月12日-13日、9月19日、9月22日、9月27日、10月10日、10月15日、2019年6月7日的施工日志明确记载广澳公司派驻现场的技术负责人马光辉、质检员刘春燕、安全员陈嘉丽等对案涉工程进行全过程管理，包括：工程放线复测、参加管理例会、施工现场的正负零复检、图纸会审以及对施工现场质量、安全、工程进度进行检查等管理活动。

经质证，宋广川、廖金甫对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为施工时易创新公司聘请有监理，但不是广澳公司提交的监理日志上的监理人，签订合同时确定的监理工程师是郭啟胜，实际施工现场，郭啟胜和广澳公司提交的监理日志上的人都不在现场，该监理日志是竣工验收时广澳公司自行制作。易创新公司对该组证据的真实性认可。

因该组证据材料涉及案外人，宋广川、廖金甫对该组证据的真实性不认可，本院对该组证据的证明效力不予确认。

证据三、工地例会会议纪要1份，拟证明广澳公司的马光辉参加2018年10月20日工程监理例会。

经质证，宋广川、廖金甫对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该会议纪要载明宋广川参加了会议，但没有宋广川签字。易创新公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。

经审查，因该会议纪要落款处无双方当事人签字，且宋广川、廖金甫对该证据的真实性不认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。

证据四、承诺书、彩钢门合同、营业执照、开户许可证、身份证复印件各1份，拟证明广澳公司不但参与了施工管理，而且在宋广川无力完工的情况下另行组织人员进行施工。

经质证，宋广川、廖金甫对承诺书的真实性认可，对彩钢门合同、营业执照、开户许可证、身份证复印件的真实性无法确认，对该组证据证明的问题不认可，并提出承诺书只能说明宋广川退场，无法说明宋广川无力施工，宋广川退场的原因是甲方未按期支付工程款，另外两栋厂房由他人挂靠广澳公司施工，无法说明广澳公司对案涉工程进行管理。易创新公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，对证明的问题亦认可，并认为承诺书可证实宋广川放弃施工，应承担违约责任。

经审查，因宋广川、廖金甫对承诺书的真实性认可，本院对承诺书的真实性予以确认；因彩钢门合同、营业执照、开户许可证、身份证复印件涉及案外人，本院对彩钢门合同、营业执照、开户许可证、身份证复印件的证明效力不予确认。

证据五、非国有资金投资工程项目直接发包通知书、建设工程监理合同各1份，拟证明案涉工程的监理人是新疆成汇工程管理有限公司。

经质证，廖金甫、宋广川、易创新公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及其证实问题认可，认可案涉工程的监理人是新疆成汇工程管理有限公司。

本院对该组证据的真实性予以确认。

上诉人易创新公司、被上诉人宋广川、廖金甫未向本院提交证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案应适用民法典施行前的法律及相关司法解释的规定。

本案中，双方当事人对宋广川、廖金甫与易创新公司磋商、签订案涉工程施工合同及宋广川、廖金甫组织人员、机械对案涉工程进行施工的事实均无异议，由此可以认定宋广川、廖金甫为案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，宋广川、廖金甫系没有施工资质的自然人，其以广澳公司名义与易创新公司签订施工合同及其与易创新公司签订的施工合同均无效。

上诉人易创新公司上诉认为案涉工程施工合同约定工程造价为3,650,000元系固定总价。经审查，本案双方当事人均认可双方实际履行的合同为2018年9月3日签订的《承包合同》，该合同明确约定“本工程造价最终以实际发生工程量以审计确定最终总造价”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人宋广川、廖金甫已施工完成案涉工程并已交付使用，其有权请求参照双方实际履行的合同主张案涉工程折价补偿款，故一审法院依据当事人申请委托鉴定机构依据《承包合同》、图纸、经济签证及现场勘查记录等对案涉工程量及造价进行确定并无不当，本院对案涉工程造价4,227,931.04元，予以确认。上诉人易创新公司的上述上诉主张缺乏依据，本院不予采信。

上诉人易创新公司又上诉认为被上诉人宋广川、廖金甫违约在先，上诉人易创新公司不应承担欠付工程款利息。经审查，欠付工程款利息系法定孳息，本案中被上诉人宋广川、廖金甫已依约履行合同义务，上诉人易创新公司理应支付欠付工程款，故一审判决上诉人易创新公司支付欠付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。

上诉人易创新公司再上诉认为，其不存在违约行为故不应承担保全申请费及鉴定费。经审查，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，保全申请费属诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，该费用应由易创新公司负担。一审判令由易创新公司负担保全申请费并无不当，本院予以维持。本案因鉴定产生鉴定费55,000元，因本案双方当事人对讼争工程造价存在争议，故鉴定费用系确定讼争工程造价而发生的合理、必要的费用，且该鉴定意见已被法院采信，故一审认定该费用由宋广川、廖金甫与易创新公司各承担50％即27,500元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，新疆易创新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,554.31元（新疆易创新材料有限公司预交），由新疆易创新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长杨洁

审 判 员杨敏

审 判 员张睿

二〇二三年七月二十四日

法官助理李小玲

书 记 员蔡诚