重庆市大渡口区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0104民初6074号

原告：蔡志灵，男，1984年10月14日生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：李娜，福建永时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡婷婷，福建永时律师事务所律师。

被告：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01，统一社会信用代码9111010272267814K。

法定代表人：蒋清林。

委托诉讼代理人：刘滨艳，北京市百伦律师事务所律师。

被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码91110000101107173B。

法定代表人：吴爱国。

委托诉讼代理人：罗晓龙，该公司员工。

委托诉讼代理人：程巧玲，该公司员工。

被告：重庆大渡口万达实业有限公司，住所地重庆市大渡口区跳蹬镇石林大道2号7栋小区配套36号，统一社会信用代码91500104MA5U8GXB0D。

法定代表人：张晶。

委托诉讼代理人：丁彤，重庆钜沃律师事务所律师。

原告蔡志灵与被告北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、重庆大渡口万达实业有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡志灵及其委托诉讼代理人李娜，被告磊鑫公司的委托诉讼代理人刘滨艳，被告中建一局的委托诉讼代理人罗晓龙，被告万达公司的委托诉讼代理人丁彤（第二次开庭）均到庭参加诉讼，第一次开庭被告万达公司未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告蔡志灵向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告磊鑫公司向原告蔡志灵支付工程款8483868.92元，并支付逾期付款所产生的利息(其中6345231.21元自2019年6月21日起至实际付款之日止按同期银行贷利率计算，2138637.71元从2021年6月21日起至实际付款之日止按同期银行贷利率计算）；2.判决被告中建一局在欠付被告磊鑫公司的工程款范围内向原告蔡志灵承担付款责任；3、判决被告万达公司在欠付工程款的范围内对原告蔡志灵承担付款责任；4.本案诉讼费用及因诉讼所发生的相关费用由各被告承担。事实和理由：重庆大渡口万达广场的建设方为被告万达公司，被告中建一局为该项目的施工总承包方，2017年5月，被告中建一局与被告万达公司签订《重庆大渡口万达广场施工总承包合同》。2018年10月22日，被告磊鑫公司与被告中建一局就该项目中的重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修部分签订了《重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程施工合同》，双方约定被告中建一局将其承建的重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修部分工程分包给被告磊鑫公司承包施工，合同价款的承包方式为总价包干（即固定总价），合同包干总价款为38397411.59元，合同还约定本工程所在整体工程竣工验收合格后，专项结算完成，总承包商支付工程结算总价款的95%，结算总价的5%作为质量保修金，质量保修期为工程竣工验收合格后24个月，保修期届满，保修工作完成且经总承包方确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，总承包方应一次性无息付清剩余全部质量保修金。工程开工日期以总承包商发出的开工令为准，竣工日期以整体工程竣工日期为准。被告磊鑫公司分包重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修部分工程后，即将该工程转包给原告蔡志灵承包施工，原告蔡志灵于2018年6月就已进场施工，事后于2019年3月22日原告蔡志灵与被告磊鑫公司签订一份《协议书》，协议书约定原告蔡志灵承包上述工程自主经营并自负盈亏，原告蔡志灵应根据招标文件、原合同和施工图纸的规定内容，以包干、包料、包工期、包安全、包费用等全包的承包方式承接该工程的施工，被告磊鑫公司根据该项目的最终结算额的4.1%向原告蔡志灵收取管理费用等，协议书还作了其它方面的约定。根据上述约定及法律规定，原告蔡志灵应定性为该项目工程的实际施工人。2019年5月底，整体项目工程经竣工验收合格后交付被告万达公司，重庆大渡口万达广场于2019年6月21日开业。关于工程款结算方面，重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修部分合同金额为38397411.59元，补充协议金额为1015423.94元，总包单位被告中建一局报送的结算金额为44047517.71元，被告万达公司经过四次审核，共核减127.48元，发包方被告万达公司的最终审核金额为42772754.09元。原告蔡志灵认为，发包方被告万达公司的四次审核核减没有事实依据，原告蔡志灵完成的工程款总额应为44047517071元。根据合同约定，工程质量保修金为工程总造价的5%，即2202375.89元。截止起诉之日，被告磊鑫公司尚欠工程款为11847517.71元。根据相关法律规定，被告支付工程款的时间为建设工程交付之日，即2019年6月21日之前，被告应将扣除工程质量保修金之外的尚欠工程款付清，但被告磊鑫公司至今没有支付。根据上述事实，项目工程已于2019年6月21日之前交付给被告万达公司使用，工程质量保修期应从2019年6月21日起算两年，即2021年6月21日届满，根据合同约定，期限届满后14日历天后应当支付工程质量保修金，被告应于2021年7月5日前付清工程质量保修金，但工程质量保修金至今分文未付，因此，被告还应承担逾期付款的利息。由于被告磊鑫公司、中建一局均为该项目工程施工的分包人、承包人，被告万达公司为本项目工程的发包人，故根据相关法律规定提出上述诉讼主张。

被告磊鑫公司辩称，本案工程回款支付过程是，回款前原告蔡志灵在项目所在地重庆缴纳2%预缴税费和原告蔡志灵提供足额的进项税发票后，磊鑫公司向中建一局开具9%的增值税发票，中建一局回款后，磊鑫公司扣除管理费、税费，剩余款项按照原告要求向开票单位支付。磊鑫公司认为，原告蔡志灵诉求目的是将工程款据为已有，却将工程欠款通过诉讼方式转嫁给磊鑫公司，这将导致发票单位诉磊鑫公司，磊鑫公司诉原告蔡志灵的恶性循环，严重浪费司法资源、增加各方诉累。磊鑫公司作为依法经营的企业可能由于被执行最终破产，而原告蔡志灵在挪用转移了506万购房款后继续逃之夭夭，磊鑫公司追偿不能。特别是磊鑫公司已将所有回款支付了相应单位，还有大量单位需要等回款后待付且在诉案款高达640多万元。原告蔡志灵诉求包含两部分，一是中建一局未付款项，二是磊鑫公司已支付款项：1.造成本案合同不能与中建一局结算的责任在原告蔡志灵，不在磊鑫公司，原告蔡志灵此部分诉求付款条件不成就；张思敏诉原告蔡志灵、磊鑫公司、中建一局、万达公司建设施工合同纠纷案，查封了中建一局的此笔应付款，中建一局明确表示不再支付后续款项；磊鑫公司未与中建一局结算的原因是原告蔡志灵与中建一局有争议，原告蔡志灵不同意中建一局扣减376160元维修费，不让磊鑫公司与中建一局进行结算，致使剩余工程款约500多万元无法请款支付，直接导致其不能收款，需要说明的是，原告蔡志灵结算总金额的依据应是磊鑫公司与中建一局的结算金额，不是万达公司与中建一局的结算额，因此在中建一局和磊鑫公司结算前，原告蔡志灵计算欠款的总数是没有依据的，万达公司与中建一局的结算款42772754.09元不是磊鑫公司与中建一局的结算额；磊鑫公司多次催促原告蔡志灵结算，已经尽到合理义务，是原告蔡志灵一直拒绝确认结算金额。2.原告蔡志灵诉求违反了双方约定，依据双方约定磊鑫公司在收到工程回款后，扣除税金、管理费，付款给原告蔡志灵要求的材料商、劳务商，而不是直接付给原告蔡志灵，原告蔡志灵诉求不仅违反诚实信用原则而且没有事实依据，磊鑫公司不欠原告蔡志灵个人钱，相反是原告蔡志灵欠被告磊鑫公司钱，另原告蔡志灵应当支付管理费、税金。被告磊鑫公司与原告蔡志灵之间是借用资质（挂靠）关系，中建一局对此明知，原告蔡志灵借用磊鑫公司的资质与中建一局签订合同，磊鑫公司作为被借用资质方，不属于转包人、违法分包人或发包人，不应承担支付工程款的责任，原告蔡志灵应向中建一局主张工程款。因原告蔡志灵不依约付款致使磊鑫公司作为被告涉及多起诉讼，目前还有五起未结，涉案本金641万余元，最终都要由原告蔡志灵承担责任。综上，被告磊鑫公司不承担原告蔡志灵要求的付款责任，原告蔡志灵的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。

被告中建一局辩称，我公司与原告蔡志灵之间没有合同关系，因此，不承担相应的支付义务，并且磊鑫公司目前欠开我公司工程款发票165181.28元，因此我公司与磊鑫公司也没有达到支付条件。

被告万达公司辩称，1.万达公司是重庆大渡口万达广场项目工程建设单位，与原告蔡志灵之间不存在直接的合同关系。2.原告蔡志灵主张万达公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，缺乏事实和法律依据，根据相关法律规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中原告是借用资质承接案涉分包工程，要求万达公司承担付款责任不符合法律规定。万达公司与中建一局已就总包合同项下案涉分包工程进行结算，结算金额为42772754.09元，万达公司已经支付中建一局37069705.82元，尚有5703048.27元未支付，其中质保金2138637.70元系因案涉分包工程质保期内存在质量问题，万达公司通知中建一局限期整改，而中建一局并未进行整改，现万达公司已陆续启动第三方进行维修整改，整改费用应由中建一局承担，双方未就质保金办理结算；余下3564410.57元工程款因中建一局未根据合同约定向万达公司申请支付工程款，未提供结算金额的全额发票，付款条件并未成就。因此，原告蔡志灵要求万达公司承担付款责任无事实依据。

本院经审理查明事实如下：2017年5月，被告万达公司作为业主方、发包方，被告中建一局作承包方、总承包商，双方签订《重庆大渡口万达广场总承包合同》，约定万达公司将重庆大渡口万达广场项目施工总承包工程发包给中建一局。2018年9月29日，被告中建一局作为总承包商，被告磊鑫公司作为分包商，双方签订《重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程施工合同》，主要约定：磊鑫公司承接重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程，本合同为固定单价包干合同，合同总价38397411.59元（为含增值税价），其中总价包干部分为31237139.84元，小商铺及主次力店为单价包干，暂定总价金额为7160271.75元；本合同签订和履行过程中产生的任何争议，各方应友好协商解决，协调不成的，任何一方均同意向中国国际经济贸易仲裁委员会申请按照该委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点为北京市。2019年3月22日，原告蔡志灵作为乙方，被告磊鑫公司作为甲方，双方签订《协议书》，主要约定：1.2018年9月29日，甲方与中建一局签订的《重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程施工合同》，由乙方承包该工程自主经营并自负盈亏；2.本协议有效期自本协议签订之日昌起至合同约定项目内容全部履行完毕之日止；3.甲方的权利义务中包括根据本协议约定及时将各种款项按乙方要求支付给材料商、劳务公司等；4.乙方的权利义务中包括应当向甲方交纳管理费、该项目所有成本及费用包括税费、材料费、劳务费等均由乙方承担；5.在合作期限内，原合同额为38397411.59元，乙方按最终结算额的4.1%的比例承担管理费，每笔工程款打到甲方账户后，甲方扣除相应税金后收取管理费；6.工程款支付方式，工程回款必须打入甲方银行账户，乙方不得以甲方名义账外收款，工程款到账后扣除相应的税金及费用后，甲方按照发票信息支付剩余资金，工程项目所产生的各种税费由乙方承担，其他费用甲乙双方另行协商；7.乙方及其雇佣人员无权以甲方名义对外签订任何合同、结算，包括但不限于签订采购合同、进行劳务结算等；乙方选定的劳务公司也不得拖欠劳务工人工资，如引发纠纷，包括不限于材料采购、劳务工资支付、安全生产罚款、安全生产责任等，甲方有权从项目回款中扣减后直接支付对方，如发生诉讼，甲方可以凭此协议要求法院追加乙方为被告，乙方应承担付款责任。

上述合同、协议签订后，原告蔡志灵进场施工，重庆大渡口万达广场工程于2019年5月14日竣工验收合格。被告万达公司与被告中建一局就重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程出具《工程结算造价确认书》，确认工程最终造价为42772754.09元。关于被告万达公司与被告中建一局就案涉工程的付款情况，被告万达公司主张已支付被告中建一局37069705.82元（包括以房抵款5975925元），被告中建一局对此认可。关于被告中建一局与被告磊鑫公司就案涉工程的付款情况，被告中建一局主张转账支付被告磊鑫公司27885622.7元，以房抵款5975925元，代被告磊鑫公司付劳务费3363339.4元，即将代发工资10000元，合计支付37234887.1元；被告磊鑫公司认可收到27885622.7元，以房抵款5975925元（原告蔡志灵亦无异议），代付劳务费3363339.4元（原告蔡志灵只认可2855864.4元）。关于被告磊鑫公司与原告蔡志灵之间就案涉工程的付款情况，被告磊鑫公司主张收到原告蔡志灵往来款3038723.4元（其中912436元购房款不再退回），退回原告蔡志灵1698446元，付材料款、劳务款26453017.3元，支付朱李炀案件执行款及利息651341.47元，产生税金327646.02元，应收管理费1526220.37元,蔡志灵自认600000元；原告蔡志灵主张被告磊鑫公司收到的其往来款为3038723.4元，转给其的往来款为1698446元，被告磊鑫公司代付款为26146031.7元，支付朱李炀案件执行款651341.47元，进项税和管理费不予认可。

另查明，案外人张思敏主张承接案涉工程中部分装修工程，以磊鑫公司、万达公司、中建一局为被告，以蔡志灵为第三人诉至本院，诉请标的400余万元，现该案尚未审结。案外人武汉澳园石材科技有限公司因与磊鑫公司、蔡志灵就案涉装修工程发生纠纷诉至本院，本院因该案为承揽合同纠纷不属本院管辖，移送至北京市西城区人民法院。另审理中被告磊鑫公司举示（2021）京0101民初19357号民事判决和（2021）京0102民初6065号民事判决，以及原告为四川江兴建筑材料有限公司的民事起诉状等；原告蔡志灵对上述民事判决认为未生效且并未实际支付，双方应另行结算，没有事实依据在本案中计算。

再查明，在上述工程质量保修期内，存在部分质量问题，被告万达公司函告被告中建公司，被告中建公司予以部分整改。审理中，被告中建一局与被告磊鑫公司认可已付工程款尚有165181.28元发票未开具，未付工程款部分未开具发票。

审理中，原告蔡志灵明确基于无效合同主张权利。

上述事实，有原、被告陈述、《重庆大渡口万达广场总承包合同》《重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程施工合同》《协议书》《工程结算造价确认书》、（2021）京0101民初19357号民事判决、（2021）京0102民初6065号民事判决、民事起诉状等相关证据材料在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，承包人未取得建筑业企业资质的，其签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告蔡志灵与被告磊鑫公司签订《协议书》，原告蔡志灵以挂靠的形式实际承接重庆大渡口万达广场室内步行街室内精装修工程，但原告蔡志灵未取得建筑业企业资质，该协议应属无效。合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，本案所涉工程已经竣工验收，现原告蔡志灵基于无效合同主张参照合同约定支付工程款。经查，原告蔡志灵与被告磊鑫公司在《协议书》中就工程款的支付约定被告磊鑫公司在收到工程款后，应当扣除管理费、税费，并按原告蔡志灵要求将各种款项支付给材料商、劳务公司，且因案涉工程引起纠纷，对包括不限于材料采购、劳务工资支付、安全生产罚款、安全生产责任等，被告磊鑫公司有权从项目回款中扣减后直接支付对方。现被告磊鑫公司实际收到中建一局转账付款27885622.7元，收到原告蔡志灵转款3038723.4元，退回原告蔡志灵1698446元，原告蔡志灵认可被告磊鑫公司代付款26146031.7元，支付朱李炀案件执行款651341.47元，不认可应扣除相应管理费、税金，不认可部分代付款，不认可中建一局代付的部分劳务费，对尚在诉讼中的款项主张另行结算、不予计入，对被告中建一局提出的质保期内整改维修费用不予认可。本院认为，原告蔡志灵与被告磊鑫公司签订的《协议书》虽无效，但不影响双方参照合同约定进行结算，双方在协议中约定结算数额应扣除相应的管理费、税金、代付款，被告磊鑫公司因案涉工程导致对外承担相应支付责任和违约责任时，有权在回款中予以扣除。现经查案涉工程涉及多个诉讼，现均未作出生效判决并实际支付，被告磊鑫公司作为被告可能承担相应支付责任，而案涉工程实际为原告蔡志灵组织施工，欠付款项的最终责任人应为原告蔡志灵，加之被告中建一局与被告磊鑫公司因质保期内整改费376160元存在争议，原告蔡志灵对该笔款项亦有异议，导致被告中建一局与被告磊鑫公司未最终结算并支付尾款。综上，现案涉工程被告中建一局与被告磊鑫公司最终结算金额未确定，被告磊鑫公司应代付劳务费、材料费等金额未确定，被告磊鑫公司应承担税金数额未确定，原告蔡志灵与被告磊鑫公司结算条件未成就，且被告磊鑫公司亦未收到工程尾款，原告蔡志灵仅依据被告万达公司与被告中建一局之间的结算金额，扣除其认可的数额要求被告磊鑫公司支付工程款8483868.92元及利息的请求，因缺乏相应事实依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第六十七条、第一百三十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下：

驳回原告蔡志灵的全部诉讼请求。

本案案件受理费98285元、保全费5000元，由原告蔡志灵负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员吉红霞

人民陪审员张长洪

人民陪审员刘茂华

二〇二二年六月二十四日

法官助理夏伟

书记员陈远秀

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