山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3772号

上诉人（原审被告）：孙伟，男，1985年12月1日出生，汉族，现住山东省高青县。

委托诉讼代理人：张明宇，山东元亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨晓，男，1984年9月3日出生，汉族，现住山东省高青县。

委托诉讼代理人：李波，山东同方律师事务所律师。

原审被告：王礼信，男，1968年5月1日出生，汉族，现住山东省滨州市滨城区。

原审被告：山东黄河建工有限公司，住所地山东省高青县高苑路23号。

法定代表人：袁力，经理。

上诉人孙伟因与被上诉人杨晓，原审被告王礼信、山东黄河建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2021）鲁0322民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙伟及其委托诉讼代理人张明宇，被上诉人杨晓及其委托诉讼代理人李波，原审被告王礼信到庭参加调查，山东黄河建工有限公司未到庭参加调查。本案现已审理终结。

孙伟上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在口头承揽关系系事实认定错误。1、涉案泥浆外运工程是上诉人与王礼信签订合同书，由上诉人从王礼信处承揽，该事实己经一审法院认定。2、《民法典》第七百七十条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”，也就是说定作人支付承揽费用的前提是承揽人是在按照定作人要求完成工作成果后并经定作人验收合格才支付承揽费用。本案中，上诉人承包泥浆外运后，先找到马安涛（涉案中车）由其进行泥浆外运，之后杨晓找到上诉人想跟着拉泥浆，上诉人才让杨晓在工地上拉泥浆并让他负责现场与甲方核对泥浆运送数量。杨晓并没有做全部的泥浆外运工作，也没有从泥浆外运工作开始做到结束，何来承揽一说，而且马安涛的运费是上诉人支付。对于杨晓在拉泥浆时，认为马安涛一车300元的运费贵，就向上诉人提议不如雇个拉泥浆的大车（即本案大车）便宜，上诉人同意后，就让杨晓雇了个大车拉泥浆，并给杨晓4万元，让他先支付大车租赁费用。泥浆没拉完上诉人又向杨晓付了3万元运费，上诉人在拉泥浆过程中就已经支付了7万元费用。如果是承揽关系，上诉人是需要等到杨晓全部干完工程后，经过验收合格才向其支付承揽费用，而本案在泥浆运送过程中上诉人就已经支付4万元租赁费及杨晓的运费，完全不符合承揽合同的要件。实际本案杨晓是受孙伟的指派进行现场核对泥浆数量，在运送泥浆过程中也是根据上诉人的指示完成运送任务。而且涉案泥浆的存放场地也是上诉人租赁的。所以，杨晓并不是独立完成工作，也不是在完成工作成果后要求上诉人支付费用，上诉人注重的是劳务本身，是根据拉泥浆的数量支付运费。所以，上诉人与杨晓根本不存在口头承揽关系，杨晓也没有任何证据证明双方存在承揽关系，孙伟与马安涛、杨晓明显是劳务雇佣关系。3、涉案工商服务业统一收款收据（简称核对单）是丁某出具给承包方孙伟的，该核对单是杨晓受上诉人指派与甲方进行核对运送车数形成，是由杨晓代收，然后转交上诉人，丁某也是王礼信的现场施工人员，是负责核对泥浆运送车数。根据惯例，土方工程都是需要甲方、乙方施工人员在现场进行核对工程数量的。杨晓仅是现场负责核对车数，是上诉人的现场施工人员，不是合同承揽方，一审法院认定丁某是向杨晓出具的明显事实认定错误。4、对于被上诉人一审中提交的通话录音来看，根本没有任何内容证明涉案的泥浆外运是上诉人转包给杨晓的。一审法院认定的口头承揽没有事实依据。综上，孙伟和杨晓不存在口头承揽关系，杨晓也没有证据能够证明双方存在承揽关系，本案也不符合承揽关系的成立要件，一审法院认定双方存在口头承揽关系明显认定事实不清、证据不足。二、一审法院认定运送泥浆为22元每立方米系认定事实错误。1、孙伟和王礼信针对涉案工程签订合同，双方约定的是运送泥浆费用为11元每立方米，该价格包含泥浆装车、运输、卸车、环保治理费用以及存放泥浆的场地。根据市场行情来看，运送土方的单价为每立方米6元-15元。该价格是2018年市场价格，也是现在市场上认可价格。因为上诉人租赁存放泥浆的场所距离工地现场很近，所以上诉人和王礼信约定泥浆运送价格为11元每立方米，上诉人与王礼信于2017年签订的《合同书》也能够看出土方开挖、运输两项内容单价才每立方米13元。上诉人作为完全民事行为能力人，而且长期从事土方开挖工程，其承包工程是为了赚钱，而不是在不赚钱的情况下还得往里面成倍的赔钱。一审法院认定泥浆运送的单价为22元每立方米完全与常理不符，也没有任何事实依据。2、上诉人向另外运送泥浆的马安涛支付的运费为每车300元，中车是40立方米，计7.5元每立方米。上诉人在一审中也提交了向马安涛的转账记录以及马安涛出具的收据，一审中上诉人也申请证人出庭作证，但未被允许。3、杨晓与上诉人的视频及通话录音，上诉人对于该录像通话录音没有任何印象。退一步讲，从该通话内容看也根本看不出涉案泥浆外运承包给杨晓，也无法证明上诉人给杨晓的运费价格是22元每立方米。按常理讲，上诉人承包工程是为了赚钱，即便是转包也不可能同等价格转包，而且还是在上诉人为涉案工程支付人工费、租赁泥浆存放场地的情况下。一审法院认为上诉人和杨晓约定的单价为22元每立方米没有任何事实依据。4、上诉人收到一审判决后，王礼信打电话告诉孙伟，其向法院提交了说明：其根本不认识杨晓，和孙伟约定的单价也是11元每立方米。上诉人根本不能想象也无法理解自己承包的工程，竟然成了被上诉人的，而且工程单价也无限拔高，退一步讲，即便是转包，上诉人也应该是比承包报价格低，而不是比承包价格高。综上，杨晓没有任何证据证明孙伟和其约定的运费单价为22元每立方米。一审法院违背事实，仅根据被上诉人提供的视频就认定约定单价为22元每立方米，明显认定事实不清。三、一审法院适用法律错误，上诉人也不应向被上诉人支付利息、鉴定费。1、本案是上诉人与被上诉人根本不存在承揽关系，而是劳务雇佣关系，一审法院适用承揽合同的有关法律规定是适用法律错误。2、被上诉人与上诉人根本不存在承揽关系，上诉人也不拖欠被上诉人运费，一审法院基于错误的认为双方存在承揽关系、错误的运费单价就认定需要向被上诉人支付承揽费及利息于法无据。3、被上诉人所提出的鉴定从其内容看不能证明涉案工程是被上诉人承包，也不能证明上诉人与杨晓约定的运费为22元每立方米，该鉴定对于本案没有意义，鉴定费应当自行承担。综上所述，孙伟与杨晓根本不存在口头承揽合同关系，从被上诉人提供的证据中也无法证明上诉人与其约定的运费是22元每立方米。一审法院认定事实错误、适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。

被上诉人杨晓辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律无误，应当依法驳回上诉。

王礼信辩称，涉案工程是我从黄河建工处承包的，泥浆外运的工程承包给上诉人，当时也有承包合同。同意上诉人的上诉意见。

杨晓向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付杨晓拉土方工程款201920元；2.判令被告支付自2018年8月24日起至2019年8月19日止，以欠款额为基数，按照同期银行贷款利率计算的经济损失9617元，及自2019年8月20日起至实际支付之日，以欠款额为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的经济损失；3.案件受理费、保全费、诉讼财产保全保险费等由被告承担。原告在庭审中将第一项诉讼请求变更为：判令三共同支付杨晓拉土方工程款204920元。

一审法院认定事实：一、2017年11月16日，甲方（发包方）王礼信与乙方（承揽方）孙伟签订《合同书》，约定由孙伟承揽高青县骨干河道治理工程（一期）第一标段土方开挖运输。2018年3月8日，王礼信与孙伟签订上述合同书的《补充协议》，就合同工程中灌注桩钻孔泥浆外运工作作出补充。二、2018年3月，孙伟与杨晓达成口头承揽合同，由杨晓负责将上述工程的泥浆往外运输。杨晓自2018年3月16日至5月24日为涉案工程拉出泥浆大半挂92车、中车8车、小车610车，丁某于2018年5月21日为其出具工商服务业统一收款收据（交客户）；杨晓自2018年3月9日至3月16日泥浆车值班6天，按照每日500元计算，共计3000元，丁某于2018年5月27日为其出具工商服务业统一收款收据（交客户）；吴承顺于2018年8月23日为杨晓出具工商服务业统一收款收据（交客户），载明小车共计42车，其中以前小车8车，2018年6月21日至30日小车34车。该三张收款收据孙伟均已收回。上述共计大车92车、中车8车、小车652车。其中大车60方／车，中车40方／车，小车10方／车，在孙伟与杨晓的通话中孙伟认可每方按22元计算，运费271920元［（92车ｘ60方／车＋8车ｘ40方／车＋652车×10方／车）ｘ22元／车］，值班费3000元，共计274920元。三、杨晓自认孙伟已支付其70000元。四、孙伟不认可杨晓提供的视频证据中的通话对象是其本人，为此杨晓申请鉴定并支付鉴定费10000元。北京华夏物证鉴定中心于2021年7月29日作出华夏物鉴中心［2021］声像检字第313号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人语音与样本中孙伟语音是同一人的语音，即该视频中通话对象的声音是孙伟的声音。虽然孙伟对鉴定结论提出异议，但其无相反证据推翻该鉴定结论，且该鉴定报告系一审法院依法委托作出。故对该鉴定结论的证明力，一审法院予以采信。五、杨晓在本案诉讼过程中申请对被告的财产进行保全，为此向中华联合财产保险股份有限公司交纳诉讼保全担保保险费500元。

一审法院认为，对原告合理的诉讼请求应当予以支持。本案的争议焦点是责任的承担主体问题及如何承担责任的问题。

一、关于责任的承担主体问题。合同法第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，杨晓与孙伟形成口头承揽合同关系，杨晓按照孙伟要求，将涉案工程的泥浆进行外运，且孙伟已实际支付部分报酬。因此依据合同的相对性原则，双方因该承揽合同产生的纠纷，责任承担主体应为杨晓与孙伟。

原告主张山东黄河建工有限公司及王礼信承担责任于法无据。首先，本案并非建设工程施工合同纠纷，杨晓亦非涉案工程的实际施工人，不能据此向其所谓的发包人或转包人、分包人主张承担责任；其次，孙伟与王礼信之间系承揽关系，有双方签订的合同予以证实，且原告所述二人之间系转包关系无证据予以支持；最后，退一步讲，即使是建设工程施工合同纠纷，杨晓是实际施工人，杨晓亦未提供证据证实三被告之间存在非法转包或分包行为。综上，对杨晓主张山东黄河建工有限公司及王礼信承担责任的主张证据不足，一审法院不予采信。

二、关于如何承担责任问题。（一）孙伟应支付杨晓报酬204920元。合同法第263条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”杨晓与孙伟之间的口头承揽合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。杨晓已按照孙伟的要求将涉案泥浆进行外运，孙伟应当按照约定支付杨晓报酬。根据原告提供的收款收据及录音录像证据可证实杨晓应得报酬共计274920元，扣除孙伟已支付的70000元，剩余204920元未支付，孙伟应支付杨晓报酬204920元。故一审法院对原告请求判令孙伟支付报酬204920元的诉讼请求依法予以支持。

（二）孙伟应支付杨晓相应的逾期付款损失。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，孙伟未及时足额支付报酬的行为已构成违约，应承担相应的违约责任即赔偿损失。原告出具的收款收据中最后日期为2018年8月23日，可证实其已于2018年8月23日完成泥浆外运工作，该日期应为孙伟支付报酬的日期，故原告可自该日期主张未支付资金占用期间的利息损失。孙伟欠付原告204920元，自2018年8月24日至2019年8月19日共计361天按照一年期年中国人民银行贷款基准利率4.35%计算的逾期付款损失是8939元（204920元×4.35%=360天×361天）；2019年8月20日起至实际付清之日止的逾期付款损失应按照LPR计算。故一审法院对原告请求判令孙伟支付逾期付款损失8939元及以欠款本金204920元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照LPR计算逾期付款损失的诉讼请求依法予以支持。

（三）孙伟应支付杨晓诉讼保全担保保险费500元、鉴定费10000元。因孙伟违约引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费500元，并支付鉴定费10,000元，系原告支出的合理必要费用，应当由孙伟负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、二百五十一条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙伟于判决生效之日起三日内支付原告杨晓报酬204920元、利息8939元（利息计算至2019年8月19日，以后利息以204920元为基数，按照LPR计算至欠款实际付清；二、被告孙伟于判决生效之日起三日内支付原告杨晓诉讼保全担保保险费500元、鉴定费10000元；三、驳回原告杨晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2237元、申请费1550元，共计3787元，由被告孙伟负担，于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一，证人证言一份，拟证明杨晓作为孙伟的现场施工人员，负责与王礼信方的施工人员进行核对外运泥浆车数，涉案的泥浆外运工程是由孙伟承包，证明人是丁某，其为王礼信的现场负责人。证据二，洪某出具证明一份，拟证明洪某为王礼信的现场施工队长，泥浆外运是孙伟与王礼信签订合同，泥浆外运，先是由孙伟找到马安涛，后来又找到杨晓到现场并告诉洪某，以后核对车数与杨晓进行核对，杨晓是孙伟的现场施工人员。证据三，证明一份，拟证明刘瑞海所有的寨子村湾塘因孙伟需要到泥浆向刘瑞海承包该湾塘承包费为5000元。证据四，土地承包合同一份，拟证明刘瑞海与高青县芦湖街道办事处寨子村委会签订土地承包合同，涉案湾塘由刘瑞海所有。证据五，证明一份，拟证明杨某所有的位于魏家堡村村北新水库承包给时孙伟存放泥浆的事实，承包费为2000元。证据六，魏家堡村团北水库承包承包合同书一份，拟证明涉案存放泥浆的水库为杨某所有。证据七，视频一份，拟证明马安涛于2018年3月接受孙伟的雇佣，向魏家堡宝南边的水库拉泥浆，马安涛的车为涉案工车，当时拉了八车每车40立方共结算2400元，9月份马安涛又接受孙伟的雇佣，向寨子村大湾送泥浆34车结算为1万元，孙伟通过微信转账支付马安涛上述费用。被上诉人质证意见为，对证据一丁某的证人证言有异议，首先丁某是原审被告王礼信的工作人员，其证言与王礼信的陈述没有差别，王礼信已经到庭，其本身就是诉讼当事人之一，该证人从身份上来说，与王礼信及孙伟是利益相关方。证据二的质证意见同证据一。证据三，无论是从证据形式，还是证据内容，对于本案来说从关联性、真实性看都不能证实上诉人主张，其证据本身来说，即便是真的，也仅能证明孙伟与刘瑞海签订了一个租赁合同，从刘瑞海与寨子村的农村土地承包合同其承包日期是2020年5月20日至2023年5月20日，还是修改的，没修改的时候是2019年12月30日至2020年12月30日。其合同中明确载明，该土地用于农作物种植，并且合同中有载明，乙方不得擅自改变土地用途，因此上诉人提交的该组证据，自身相互矛盾，无论是从时间、空间，还是用途上均不能证实上诉人的主张。证据四质证意见同证据三的质证意见，另补充，其承包的是水库，其用是适用于水库的种植种草和多种经营，未经有关部门批准不可从事非农业生产，因此从其用途上来说，上诉人称是为了存放泥浆是一种破坏土地和生态的一种行为，水库不应当用于存放泥浆。证据五是证人证言，作为证人来说应当出庭接受质证，而不是仅提供一个视频，对于他其中说的开始的8车，结了2400元，恰恰是杨晓送他在另外干活的现场，9月份的时候被上诉人杨晓已经不在这个工程上干活与本案没有关系。王礼信质证意见是对上诉人提交的证据无异议。

上诉人申请证人杨某、丁某、洪某出庭作证。上诉人对上述证人证言的质证意见是：通过上述证人出庭发表证言后，上诉人认为，涉案泥浆外运工程是由孙伟从王礼信处承包，而杨晓仅是在现场负责核对车数，并没有从事其他的工作，对于核定车数之外的事情均是由王礼信和孙伟协商确定，或根据合同约定来履行合同，上述证人能够证实涉案存放泥浆的场地是由孙伟承包，杨晓作为现场施工人员，是涉案工程的一个必要的岗位，并不能因为其在现场核对车数，就认为涉案工程是由其承包。被上诉人质证意见是：丁某、洪某当庭发表的证言与其书面出具的证言相矛盾其并不了解上诉人与杨晓的关系，因此上诉人提交的书面证言不能够证明自己的主张，相反其当庭认可了被上诉人一审提交的其签名的三张单据，更加充分地证实了孙伟欠他的。杨某的证言即便真实存在这个土地协议，也仅仅能够证明上诉人承租了该土地，那么具体提干了什么，杨某已经当庭表明不知道不了解。对于未出庭的证人及证言因不符合民事诉民事诉讼法以及证据规则的规定被上诉人不再发表质证。王礼信质证意见是：对证人证言无意见。

本院针对上述证据认为，上诉人提交的上述证据及证人证言无法证实孙伟主张的与杨晓系雇佣关系的待证事实。

本院二审查明与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题，一是上诉人孙伟与杨晓是何种法律关系，二是泥浆的运输费用是如何约定的，三是上诉人应否支付利息及鉴定费。

关于焦点一。当事人应当对自己提出的主张提交证据证实。被上诉人杨晓提交的丁某、洪某出具的收款收据及与上诉人孙伟的通话录音证实双方存在运输渣土泥浆内容的合同关系，包括运输的车次及车数及相应的价格；上诉人抗辩主张与杨晓存在雇佣关系，但其提交的证据均无法反应双方存在雇佣关系，故上诉人孙伟应当承担举证不能的法律责任。因双方未形成书面的合同关系，一审法院依据合同标的及履行方式确定双方存在承揽合同关系并无不当。

关于焦点二。上诉人孙伟主张其与王礼信签订协议约定的泥浆运输费用是11元每立方米，自己不可能低于该价格让杨晓运输。本院认为，上诉人孙伟与王礼信之间的约定系其双方之间的约定，对其双方产生约束力，但不能据此约束非该合同当事人方的被上诉人杨晓。此外，上诉人孙伟未提交证据证实22元每立方米的价格超过当地实际价格或者政府指导价格，故一审法院根据双方录音确定双方口头约定22元每立方米的价格并无不当。

关于焦点三。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。孙伟未履行及时足额支付报酬的合同义务，应承担相应的违约责任。虽然双方合同中对此并没有具体约定，但案涉款项经被上诉人杨晓多次催要，上诉人孙伟以其未到款项为由拖延支付该工程款至本案诉讼，拖延时间达三年之久，一审法院判决上诉人孙伟支付相应的违约金亦无不当，本院予以维持。一审中的鉴定费用系因上诉人孙伟拒绝认可录音中系其本人声音所发起的鉴定，经鉴定确系其本人声音，该鉴定费用应由上诉人孙伟承担，一审判决正确，应予维持。

原审被告山东黄河建工有限公司未到庭参加调查，系其自行处分其诉讼权利。

综上所述，孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4665元，由上诉人孙伟负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长王光龙

审 判 员徐连宏

审 判 员杨继生

二〇二二年一月五日

法官助理赵树一

书 记 员苏银银