山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4588号

上诉人（原审被告）：朱洪海，男，汉族，1977年5月18日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵倩，山东盈和盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄富强，男，汉族，1966年1月26日出生，住泰安市泰山区。

被上诉人（原审原告）：仝国欣，女，汉族，1966年3月12日出生，住泰安市泰山区。

被上诉人（原审原告）：李玉芬，女，汉族，1971年5月31日出生，住泰安市泰山区。

被上诉人（原审原告）：董虎，男，汉族，1978年7月23日出生，住泰安市泰山区。

四被上诉人委托诉讼代理人：尹新哲，山东公允律师事务所律师。

原审第三人：山东一山一水饮品有限公司，住所地泰安市泰山区温泉路。

法定代表人：黄富强，总经理。

委托诉讼代理人：尹新哲，山东公允律师事务所律师。

上诉人朱洪海因与被上诉人黄富强、李玉芬、董虎、仝国欣及原审第三人山东一山一水饮品有限公司（以下简称一山一水公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朱洪海上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0902民初5676号民事判决，改判驳回黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案一审法院认定了《协议书》的效力，但对《协议书》继续履行或解除没有认定。1、一审判决第一项、第二项判决朱洪海偿还被上诉人四人8311790.86元及利息是判决朱洪海继续履行《协议书》义务。第三项、第四项判决则是要求上述人承担违约责任。第一、二项判决是继续履行合同的处理原则，第三、四项判决则是合同解除后的违约责任的承担处理，一审法院即要求上诉人继续履行合同，同时确认上诉人违约并承担违约责任，这是违反合同约定解除合同的处理原则，一审法院的适用法律明显错误。2、一审判决认定了《协议书》的效力，但并未对《协议书》是否继续履行还是解除赔偿损失进行认定，径行判决，也属于程序错误。二、赔偿损失具有补偿性，以弥补守约方所受到的损失为目的。一审判决违背了损失填平原则，严重侵害了朱洪海对御温泉酒店经营权及资产的所有权。1、《民法典》584条明确了法定的违约赔偿损失的范围，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失额应当相当于因违约所造成的损失。本案中上诉人未按照《协议书》的约定履行款项的支付义务，被上诉人的损失无非为朱洪海垫付的款项及利息损失，并无其他损失。2、赔偿损失要以实际损害的发生为前提，以实际发生的损害为赔偿范围的确定标准。一审判决第一、二项已经弥补了四被上诉人的损失，朱洪海要将未支付的款项支付完毕。第三、四项却将朱洪海已经花900万元买断的御温泉酒店的经营权及资产再返还给四被上诉人，同时朱洪海在娃哈哈公司16.66%股权也不再享有，违背了赔偿损失的原则。3、朱洪海没有按照《协议书》的约定支付银行贷款有其合理的事实与理由，不是恶意违约。三、一审判决程序错误，未审理朱洪海提出的反诉请求。四、一审认定事实错误，四被上诉人没有充足证据证实其已经为朱洪海垫付费用8311790.86元。朱洪海反诉的被上诉人应当承担的债务应当进行抵顶，一审法院未进行审理。1、一审法院认定朱洪海应当承担的贷款本金及利息、村委利益、房产税土地税合计15839824.07元与事实不符。①对于贷款900万元及利息3469539.14元，朱洪海提供的证据证实自《协议书》签订后，其向银行偿还贷款本金484万元，利息233.727321万元，尚欠银行贷款本金416万元。四被上诉人没有证据证实其代朱洪海偿还了剩余的银行贷款本金及利息。②对于支付给岱道庵村委的经营利益（租赁费）的40%为914863.01元，被上诉人只提供了村委的收据，没有提供支付给村委914863.01元的履行凭据。③对于房产税及土地使用税的数额，被上诉人只提供其交款的证据，但未举证证实是为朱洪海垫付。2、一审法院认定支付给四被上诉人的现金200万元属于重复计算，应当包含在900万元贷款本金及利息内。3、一审中朱洪海提出反诉，要求被上诉人四人偿还上诉人为其垫付的款项472146.94万元及利息，及偿还借款10万元，一审法院没有审理事实及依据，属遗漏判项。五、根据协议书约定，银行借款的最后还款期限为2019年8月份，上诉人最后一笔还款为2018年9月21日，被上诉人起诉时间为2018年11月30日，上诉人认为被上诉人起诉没有诉权。

黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎辩称，上诉人上诉事实及理由不能成立，应当驳回。上诉人与被上诉人签订的涉案协议是双方在平等自愿的基础上签订的，协议约定的合同权利义务和违约责任均具体明确，上诉人应当依约履行合同义务，否则应承担违约责任，但上诉人严重违约，至今仍未按约定全额支付银行贷款本息，上诉人根据合同约定承担相应的违约责任合法，上诉人已违约三年之久，却仍声称其存在合理的事实及理由，并不是恶意违约，显然与事实严重不符。一审法院审理程序正确，上诉人在一审时的反诉没有事实与法律依据，与案件缺乏关联性，一审法院不予支持符合法律规定。在一审时，上诉人已经多次认可200万元是购买御温泉餐厅所需费用，显然不包括在应偿还的银行本息内。

一山一水公司陈述意见同上。

黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告代为支付的银行贷款本息、租赁费以及税款等合计9483609.88元（截止2020年10月31日），并自2018年9月22日起按照同期银行贷款利率的1.5倍支付利息至付清之日止；2.被告返还泰安市泰山区御温泉餐厅及海大烧烤广场的经营权及资产；3.被告持有的山东一山一水饮品有限公司的股权变更至原告名下，协助原告办理股权变更登记手续等事宜；4.诉讼费用由被告承担。

朱洪海向一审法院反诉请求：1、原被告于2015年9月7日所签订的《协议书》系无效合同；2、判令原告返还反诉人已支付的银行贷款本息、倒贷费用、税费及其他费用共计7906134.21元整，并赔偿反诉人经济损失（自反诉之日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；恢复被告在山东泰山娃哈哈桶装水有限公司股东身份并赔偿损失。

一审法院认定事实：2015年9月7日，原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎（甲方）与被告朱洪海（乙方）签订《协议书》一份，约定：（一）甲乙双方均为泰山娃哈哈公司的股东，甲乙双方合作期间整体经营分两个部分，第一部分为泰山娃哈哈水厂，第二部分为御温泉餐厅以及海大烧烤广场；（二）经甲乙双方协商，自2015年8月起由乙方一次性买断第一条所述的第二部分的经营权及地上附属物，合同签订之日后，第一部分由甲方经营，第二部分由乙方经营；（三）乙方买断的出资金额和方式包括以下三个方面：1、承接泰山娃哈哈公司在三个银行的贷款900万元，乙方在四年内偿还完毕，期间以借新还旧的方式进行倒贷，金额每年递减200万元，乙方承担全部利息及倒贷费用；2、签订协议之日起乙方将其在泰山娃哈哈公司的全部股权转让给甲方，甲方不再支付转让费，股权转让后，乙方不再享有泰山娃哈哈公司的权利和义务；3、协议签订后，乙方支付甲方200万元现金；（三）……如乙方在使用上述借款期间未能按时偿还借款本息，给甲方和泰山娃哈哈公司造成的一切损失由乙方全部承担，并由甲方无条件、无偿收回御温泉餐厅及海大广场全部经营权和资产；（四）……1、2019年8月乙方还清全部贷款后，乙方应一个月内立即无偿办理股东、股权变更手续；……；4、鉴于借款原因，御温泉餐厅办理了抵押手续，暂时无法办理法人变更手续，乙方还清贷款后，甲方无偿办理法人变更手续；（五）……根据泰山娃哈哈公司与岱道庵村委签订的《合作合同》应支付给岱道庵村委的经营利益，由甲方承担60%、乙方承担40%，需要支付的土地税和房产税，甲方承担60%、乙方承担40%，上述费用由乙方足额打到甲方指定账户。《协议书》还约定了双方之间的其他权利义务。合同签订后，原告称被告未按照合同约定偿还贷款本息，以及支付相应费用，要求被告承担违约责任，故此成诉。另查明，协议书中涉及的被告应承接的银行贷款900万元本息、支付给岱道庵村的经营利益，土地税、房产税均由原告支付，然后由被告支付给原告。原告已向银行偿还贷款900万元，并支付利息3469539.14元。原告支付了转贷担保费2万元，支付了转贷借款利息3万元。《协议书》约定支付给岱道庵村委的经营利益（租赁费）的40%为914863.01元；支付给税务部门的房产税的40%为47353.49元，土地使用税额40%为408068.43元。经原告被对账，原告收到被告支付各项款项共计7528033.21元。又查明，《协议书》中涉及的海大烧烤广场系被告独自出资建设。第三人一山一水公司的曾用名系山东泰山娃哈哈桶装水有限公司，第三人系《协议书》中涉及的泰山娃哈哈公司。再查明，原告主张的940万元本金中的40万元并非《协议书》中约定事项，与涉案《协议书》无关。一审法院认为，一、本案双方当事人纠纷的处理应当在认可双方所签订协议的基础上依法进行处理。1、原被告双方于2015年9月7日签订的《协议书》是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，该协议第七条第一项也明确载明“本协议签订后，甲乙双方必须诚实、信用、善意、严格履行本合同的约定，保持必要的沟通与合作。”2、该协议的核心内容和目的是由原先五人共同经营泰山娃哈哈公司转变为分开经营（第一部分娃哈哈水厂由四原告独立经营，第二部分御温泉餐厅和海大烧烤广场由被被告独立经营），其不同于单纯的地上附属物的买卖或者土地使用权的转让。3、双方当事人自2010年8月即成为泰山娃哈哈公司的股东并共同经营该公司，对该公司所使用土地的性质及地上附属物的权属状况应均为明知。4、2015年9月7日的协议签订后，双方当事人依据该协议已经分别经营数年，已分别形成一定的规模，人民法院处理案件，应当尊重现实。5、在市场经济条件下，人民法院处理商事案件，应当充分尊重商人所作出的商业行为，不能轻易否定其商业行为的效力，否则将严重扰乱市场经济秩序，造成混乱，不仅不能定纷止争，更有可能造成双方更严重更复杂更难以解决的矛盾纠纷。综上，一审法院认为对本案双方当事人纠纷的处理应当在认可双方所签订协议的基础上依法进行处理。朱洪海未按照《协议书》按时履行约定事项已构成违约，应承担违约责任。朱洪海的反诉请求，一审法院不予支持。二、关于原告主张被告偿还原告代为支付的银行贷款本息、租赁费以及税款等合计9483609.88元，并自起诉之日起按照同期银行贷款利率的1.5倍支付利息至付清之日止。朱洪海按照《协议书》约定应偿还银行贷款900万元及利息3469539.14元；应承担支付给岱道庵村委的经营利益（租赁费）的40%为914863.01元；支付给税务部门的房产税的40%为47353.49元，土地使用税额40%为408068.43元；支付给原告现金200万元，以上共计15839824.07元。朱洪海已支付原告7528033.21元，还应支付原告8311790.86元。因被告未按照协议约定履行义务，占用原告资金，给原告造成损失，一审法院确定被告自2020年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付利息至付清之日止。原告主张的本金40万元并非涉案合同所约定的内容，本案中不予处理，原告可另行主张.三、关于原告主张被告返还泰安市泰山区御温泉餐厅及海大烧烤广场的经营权及资产。根据《协议书》约定，如被告在使用上述借款期间未能按时偿还借款本息，给原告和泰山娃哈哈公司造成的一切损失由被告全部承担，并由原告无条件、无偿收回御温泉餐厅及海大广场全部经营权和资产。被告未按照合同约定，按时履行付款义务，原告要求被告返还御温泉餐厅的经营权及资产，并无不当，一审法院予以支持。但海大烧烤广场系被告独自出资建设，原告主张被告返还海大烧烤广场的经营权及资产，该违约责任过重，一审法院不予支持。四、关于原告主张被告持有的一山一水公司的股权变更至原告名下，协助原告办理股权变更登记手续等事宜。根据《协议书》约定，被告将其在一山一水公司的全部股权转让给原告，原告不再支付转让费。被告不再属于娃哈哈公司股东，不再享有娃哈哈公司一切权益和义务.原告该项诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，偿还原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎8311790.86元；二、被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，支付原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎自2020年10月31日起的利息（自2020年10月31日起至实际给付之日止，以8311790.86元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，返还原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎泰安市泰山区御温泉餐厅的经营权及资产；四、被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，将其名下山东一山一水饮品有限公司的股权变更至原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎名下并协助办理股权变更登记；五、驳回原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎的其他诉讼请求；六、驳回被告朱洪海的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78185.27元，保全费5000元，由被告朱洪海负担，反诉案件受理费67142.94元，保全费3770元，由被告朱洪海负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2015年5月27日泰安市城市环境综合治理指挥部（2015）第7号会议纪要，证实相关部门研究建立海大广场生态烧烤园，由娃哈哈水厂负责烧烤园的建设，土地权属不变。进一步证实海大广场的投资主体为娃哈哈水厂，但实际投资由上诉人投资建设，上诉人的投资建设属于职务行为。被上诉人对真实性及证明目的均有异议。

二审中，上诉人明确在本案中不再主张一审的反诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的第一个焦点问题是协议约定的200万元现金是否包含在900万元银行借款范围内，从《协议书》的约定来看，上诉人买断第一条第二部分（御温泉餐厅及海大烧烤广场）经营权及地上附属物的出资金额及方式包括三部分：1、上诉人承接泰山娃哈哈公司的900万元银行借款本息及倒贷费用；2、上诉人在泰山娃哈哈的全部股权；3、上诉人支付被上诉人200万元现金，由此可见，该200万元并非包含在900万元借款内，上诉人称一审将该200万元重复计算与事实不符。

本案争议的第二个焦点问题是一审认定的欠款数额是否正确。首先，关于900万元借款本金及利息问题，双方在《协议书》中约定，上诉人承接泰山娃哈哈900万元借款，四年内偿还完毕，期间以借新还旧方式进行倒贷，上诉人承担全部利息及倒贷费用。现协议约定的上诉人偿还900万元借款的期限已经届满，被上诉人提供了借款合同、本金、利息支付凭证、银行交易明细，证实被上诉人已支付借款利息3469539.14元，因此对于该900万元借款及利息上诉人应予承担。其次，关于上诉人应承担的租赁费（付岱道庵村委）、房产税及土地税问题，《协议书》约定，根据泰山娃哈哈公司与岱道庵村委签订的《合作合同》应支付给岱道庵村委的经营利益，由被上诉人承担60%、上诉人承担40%。需要支付的土地税和房产税，被上诉人承担60%、上诉人承担40%。本案中，被上诉人提供了岱道庵村委收取租赁费的收据及土地税和房产税的缴税付款凭证，足以证实该款项被上诉人已实际支付，故上诉人应按照约定比例承担，即租赁费914863.01元、房产税47353.49元，土地使用税408068.43元。综上，根据协议约定上诉人共应支付被上诉人15839824.07元(包含200万元现金)，上诉人已支付7528033.21元，尚欠8311790.86元。

本案争议的第三个焦点问题是上诉人是否应返还御温泉餐厅的经营权及资产。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方在《协议书》中约定，如上诉人在使用上述借款期间未能按时偿还借款本息，给被上诉人和泰山娃哈哈公司造成的一切损失由上诉人全部承担，并由被上诉人无条件、无偿收回御温泉餐厅及海大广场全部经营权和资产。从上述条款内容来看，该条款属于违约责任条款。本院已查明，上诉人未按约定偿还借款本息，其行为构成违约，应承担违约责任。因上诉人违约给被上诉人造成的损失是被上诉人替上诉人偿还的款项及资金占用费用。根据上述法律及司法解释的规定，违约赔偿应以损失为考量标准。本案中上诉人取得御温泉餐厅及海大烧烤广场全部经营权和资产的对价是900万元借款本息、200万元现金及上诉人在泰山娃哈哈公司的股权，在一审已判决上诉人偿还借款本息（包括200万元现金）、支付利息损失并转让股权的情况下，再判令上诉人返还御温泉餐厅的经营权和资产明显显失公平，因此，一审判令上诉人返还御温泉餐厅的经营权和资产不当，本院予以纠正。

综上所述，朱洪海的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5676号民事判决第一项被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，偿还原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎8311790.86元；第二项被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，支付原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎自2020年10月31日起的利息（自2020年10月31日起至实际给付之日止，以8311790.86元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；第四项被告朱洪海于本判决生效之日起十日内，将其名下山东一山一水饮品有限公司的股权变更至原告黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎名下并协助办理股权变更登记；第六项驳回被告朱洪海的反诉请求；

二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5676号民事判决第三项、第五项；

三、驳回被上诉人黄富强、仝国欣、李玉芬、董虎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费78185.27元，保全费5000元，由朱洪海负担，反诉案件受理费67142.94元，保全费3770元，由朱洪海负担。二审案件受理费145328.21元，由朱洪海负担。

本判决为终审判决。

审判长梁丽梅

审判员李鸿雷

审判员井慧

二〇二二年二月十五日

书记员赵思敏