山东省济南市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2021）鲁01刑终46号

原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某甲，曾用名黄某辉，绰号阿某，男，1987年1月3日出生于福建省南安市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住福建省南安市，因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，2020年8月12日被监视居住，同年11月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人许兰亭，北京市君永律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄某乙，男，1980年12月22日出生于福建省南安市，公民身份号码某X，汉族，初中文化，无业，住福建省南安市，2007年11月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人吕华春，山东德康律师事务所律师。

原审被告人王某某，男，1985年4月10日出生于福建省南安市，公民身份号码，汉族，初中文化，无业，住福建省南安市，2012年5月3日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，2013年8月16日刑满释放，因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

山东省济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控被告人黄某甲、黄某乙、王某某犯故意伤害罪一案，济南市市中区人民法院于二○二○年十二月二日作出（2019）鲁0103刑初408号刑事判决。原审被告人黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院于2021年1月18日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，本案不属于依法必须开庭审理的案件，依照二审程序进行了书面审理。现已审理终结。

山东省济南市市中区人民法院判决认定：2018年7月11日，被害人黄某强因琐事与被告人黄某甲发生打架，殴打黄某甲致其轻伤。受黄某甲指使，被告人黄某乙带领被告人王某某到济南市寻找黄某强实施报复。同年7月22日20时许，黄某乙租车与王某某来到济南市市中区万达帝景苑小区南门附近寻找黄某强，发现黄某强后，王某某使用其事先准备的刀具追砍黄某强数刀，致黄某强多发性皮肤裂伤，左髌腱断裂，左髌骨外侧支持带断裂，多发性肌肉断裂，左股骨远端骨折，左髌骨骨折，左胫腓骨骨皮质砍折，左腓浅神经断裂，左手2/3掌骨关节区撕脱骨折，左手第2、3指伸肌腱部分断裂，左手第2、3指伸肌支持带断裂。作案后，黄某乙带领王某某逃离济南市。经法医鉴定，黄某强肢体部及背部创口分别构成轻伤一级；股骨骨折、髌骨骨折分别构成轻伤二级；肢体韧带、胫腓骨及左手损伤程度分别构成轻微伤。

2018年10月18日，被告人黄某乙、王某某主动向公安机关投案。同年10月22日，公安人员将被告人黄某甲抓获。

审理期间，被害人黄某强提起附带民事诉讼，要求被告人黄某甲、黄某乙、王某某赔偿其经济损失，后黄某强自愿撤回附带民事诉讼。

原审判决认定上述事实的证据有：

1.被害人黄某强的陈述及辨认笔录证明：2018年7月22日20时许，其驾车到济南市市中区万达帝景苑小区找朋友玩，将车停在帝景苑小区南门门口附近停车场，因为朋友不在家，其从小区出来走到停车位置准备开车离开时，突然有人在其身后朝其后背连续砍了两刀，其扭头看到对方挥刀还要砍，其迅速往马路对面跑，其翻越马路中间护栏时裤子挂在护栏上，其被绊倒在地，翻滚着往前爬，对方继续持刀朝其背部、臀部、腿部砍了十多刀，最后一刀朝其面部砍来时其用左手挡了一下，没有砍到其头上。这时旁边有群众大声呼救，并喊“警察来了”，对方才罢手，逃离了现场。其不认识砍其的人，对方只有一名男青年，自始至终没有说话，他拿的是一把剁骨头用的菜刀。其背部从右侧肩胛骨至臀部有一米长左右的刀伤，深见肋骨，左膝盖被砍断，右小腿被伤，左手中指与食指之间有砍伤，臀部还有一处独立的刀伤，身体还有多处不同程度受伤。2018年7月11日，其在老家KTV唱歌喝酒时与黄某甲因为争执动手，黄某甲吃亏了，自此之后黄某甲就在其老家扬言要到济南砍其。案发后，黄某甲多次派人来看其，希望其谅解他。2018年9月8日12时43分，黄某甲用15080444某手机号给其打电话，其接电话之前不知道这个电话是谁打来的，接起电话后对方自称“阿某”，其听出是黄某甲了，他在电话中反复向其道歉，并承认是他叫人来济南的，其才想起来要录音，以便以后作为证据，就把通话改为“免提模式”，用妻子李某甲的手机进行了录音，黄某甲在电话中承认是他指使人来济南打其的，说本意是想让人买个棒球棍砸断其的腿出出气，没想到来济南的人买了把刀把其砍成这样，他一直反复同样的话，让其不要生气，其最后不想再讲话了就先关掉了录音，然后结束了通话。2018年9月12日公安人员到其家中将对该录音进行了提取。

2.证人李某甲的证言证明：2018年9月8日中午，其与丈夫黄某强在家中，黄某强接了个电话，他和对方聊了几句后悄悄招呼其过去，把他手机开到免提模式，使用其手机对通话内容进行了录音。其听到对方是黄某甲，他在电话里反复向黄某强道歉，称是他叫人到济南报复黄某强，但是没有叫人买刀砍黄某强，只是想让人拿棒球棍砸断黄某强的腿。黄某强把通话内容录音后反映给办案民警，并把文件发送给办案民警处理。

3.证人朱某某的证言证明：2018年7月下旬，其与朋友蔡某某、白某到济南玩，蔡某某的老乡黄某乙请其吃饭、安排其住宿，当时一起玩的还有王某某。一天晚上，黄某乙带其到万达广场说买衣服，停好车后只有王某某下了车，其不知道王某某去干什么，其他人都在车上等。过了一会儿黄某乙接了个电话，让其几人回宾馆，他就走了，之后其与蔡某某、白某离开了济南。其听说王某某在济南把人砍了，不知道砍的是谁。

4.证人高某某的证言及辨认笔录证明：2018年7月22日晚，一名福建男子通过公司租其的车，20时许其在济南长途汽车站北侧路边见到一男子，他上车问其租车价格，说第二天用车，其没有时间，黄某乙就让其将他送到万达，其同意后他叫来四名男子坐其车去万达，八九点时到了经四路万达对面马路，其说万达到了，黄某乙又让其到万达后面的小区，走到帝景苑门口时他让停车，说去拿东西，车上一名穿黑色体恤衫说南方话的男子手里提着一个包下车了，另外四人没有下车。在车上等了大约十分钟，黄某乙打了一两个电话，去拿东西的男子没有回来，黄某乙说不等他了，让其开车送他们回去，其把他们送到长途汽车站北侧路边，他们下车了。经辨认，租车男子是黄某乙，坐车的男子有王某某。

5.证人宋某某的证言证明：2018年7月22日21时许，其与田某某走到济南市市中区经三路看到一名腿上有血的男子从经三路北侧帝景苑小区门口往经三路南侧跑，一名男子拿着刀在后面追赶他，受伤男子在跳过经三路中间护栏时因为腰带断掉导致裤子掉到膝盖下，被裤子绊倒，持刀男子追到受伤男子身边，受伤男子连滚带爬往南走，持刀男子拿着刀往受伤男子身上砍，受伤男子逃到经三路南侧的马路牙子时已被砍了7刀左右，已不能再跑了，只在地上打滚，持刀男子拿刀往他身上砍。其走到持刀男子附近时持刀男子跑了。持刀男子拿的是一把长约15公分、宽约10公分的菜刀。被砍男子的左肩膀到左侧臀部有一道很长的伤口，左手不能动，右手抬不起来，左侧膝盖露出骨头了。证人田某某的证言印证了宋某某的上述证言。

6.证人郭某某的证言证明：2018年7月20日15时50分左右，两名福建南安市梅林镇的男子到其工作的济南市槐荫区腊山北路国华宾馆住宿，其中一人叫王某某。

7.证人李某乙的证言及辨认笔录证明：2018年7月22日21时15分许，其驾驶出租车在济南市市中区经四纬一路口接了一名男子说要去长途汽车站，途中该男子让其看他手机微信的位置分享是丁豪广场，其就把他送到丁豪广场了。上车后他一直在用南方方言打电话，下车时给其200元现金就离开了，没有要求找钱。经辨认确认该男子系王某某。

8.证人张某某的证言及辨认笔录证明：2018年7月22日22时许，其接到滴滴平台派单，是一单代叫单，从济南市高新区崇华路丁豪广场附近的全季酒店到泰安万达，其驾驶滴滴专车到全季停车场给对方打电话，对方是南方人，说他还有一个朋友没来，等了半个多小时，来了两个人直接上车，其将他俩送到泰安某医院附近，他俩下车了。经辨认确认乘车人有黄某乙。

9.证人黄某甲的证言证明：其与黄某强是一个村的，黄某强被砍伤前两天，其在老家听社会上的人说与黄某强发生矛盾的“阿某”要找人去济南找他事，其听说后就让黄某强小心点，黄某强还不大相信。

10.证人黄某乙的证言证明：2018年黄某强与他人在福建省南安市一酒店发生矛盾，过了两天，其听南安市社会上的一些人说与黄某强发生矛盾的“阿某”放话说在南安市找不到黄某强，就是追到济南也要找人报复黄某强。其听说后联系黄某强告诉他了。

11.黄某强提供的手机通话记录截图及公安机关出具的办案说明证明：2018年9月8日12时43分，黄某强接到15080444某手机号码来电。

12.公安机关调取的通话录音、公安机关制作的提取笔录、济南市公安局刑事科学技术研究所出具的（济）公（刑）鉴（视听）字[2018]29号声像鉴定书及工作说明证明：案发后，公安人员提取李某甲手机内通话录音音频文件。黄某甲在与黄某强通话中曾讲过“你听我阿某说，我对天发誓，我要是买你的命，我就活不到明天，纯粹是想买根棒球棍去打断你的腿，我没让他拿菜刀，骗你的话就全家死光，这个事过完了，我才知道”“我就让他带一把棒球棒往头上来一下就回去，等于我讨个面子回来，你从老家把我敲的头上出血，我敲断你的腿就扯平了，这个傻子我要知道他拿菜刀，我死全家”等。以上内容经黄某甲当庭辨认，系其与黄某强的通话记录。经鉴定上述通话录音文件未发现经过剪辑；通话录音文件中指定的说话人与公安机关提取的黄某甲的语音样本中说话人是同一人。

13.公安机关调取的福建省南安市人民法院（2020）闽0583刑初59号刑事判决书、南安市人民医院病历证明：黄某强于2018年7月11日因琐事与黄某甲发生打架，殴打黄某甲致其轻伤，后被判刑。黄某甲伤后于2018年7月12日至2018年8月28日在南安市人民医院治疗，病历记载其在伤后出现短暂人事不省数秒钟，意识清醒后无二次昏迷，体格检查时神志清楚，对答切题。

14.济南市公安局市中区分局出具的（市中）公（刑）鉴（伤）字[2018]351号法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片及说明证明：黄某强之肢体部及背部创口损伤程度分别为轻伤一级；黄某强之股骨骨折、髌骨骨折损伤程度为轻伤二级；黄某强之肢体韧带、胫腓骨及左手损伤程度分别为轻微伤。

15.公安机关制作的辨认照片证明：经辨认，王某某确认济南市市中区经三路帝景苑小区南门东侧是其取刀、弃刀及作案地点；黄某甲确认王某某；王某某确认被其砍伤的男子系黄某强。

16.公安机关调取的福建省南安市人民法院（2012）南刑初字第288号刑事判决书、福建省清流监狱出具的罪犯档案资料、北京市大兴区人民法院（2007）大刑初字第1094号刑事判决书、函证明：王某某、黄某乙的前科情况。

17.公安机关出具的户籍信息证明：黄某甲、黄某乙、王某某的身份及黄某甲无犯罪记录的情况。

18.公安机关制作的受案登记表、发破案经过、侦查报告证明：案件来源及黄某甲、黄某乙、王某某的归案情况。

19.被告人黄某乙供述：2018年7月其与王某某到济南，主要目的是找黄某强讨个说法，教训他一顿，其还让王某某准备棒球棍，但是王某某买了一把菜刀。其知道有一个老乡住在万达广场附近的小区，黄某强与这个老乡关系很好，他们在一起玩的时间比较多。

原审法院认为，被告人黄某甲、黄某乙、王某某的行为均构成故意伤害罪。王某某系累犯，从重处罚。对被告人黄某甲、黄某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款之规定，对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，均以故意伤害罪分别判处被告人黄某甲、黄某乙、王某某各有期徒刑三年。

宣判后，公诉机关不抗诉，被告人王某某服判不上诉。被告人黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。黄某甲主要上诉理由：一审判决认定事实不清、证据不足，现有证据无法证明黄某甲构成故意伤害罪，应改判无罪；其辩护人以“通话录音不是黄宗真实意思表示，对该录音的鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为定案证据，应撤销一审判决”为主要意见进行辩护。黄某乙主要上诉理由：一审法院未认定其构成自首错误，不存在使用“棒球棍”的事，量刑过重；其辩护人以与上诉理由相同的意见进行辩护。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

关于黄某甲的辩护人所提“通话录音”不是黄某甲真实意思，不能作为定案证据的问题。经查，该录音是由黄某甲主动拨打给黄某强的通话记录，此时黄某强伤害黄某甲一事还未解决，黄某甲可以此向黄某强讲条件，而黄某甲舍弃手中的有利条件，主动承认指使黄某乙伤害黄某强“不存在”的事实与常理相悖；且现有证据不能证明存在强迫、诱骗黄某甲主动承认指使黄某乙伤害黄某强的事实；黄某甲作为正常的成年人对自己所发表的观点、意见对个人的利害关系，应该有明确的辨别并应承担相应的责任；“通话录音”经通晓当地语言的当地人转述为普通话内容并无矛盾之处，足以认定该“通话录音”系黄某甲真实意思表示，应予采纳。据此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于黄某甲的辩护人所提对“通话录音”鉴定意见存在重大瑕疵的问题。经查，侦查人员依法提取检材和样本后，送交具有声像资料检验鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，具有鉴定资质的鉴定人员按程序对检材、样本进行分析论证后，依法作出的鉴定意见合法有效。据此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人黄某甲、黄某乙及原审被告人王某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均依法构成故意伤害罪。黄某甲所提不构成故意伤害罪的上诉理由不能成立，不予采纳。黄某乙虽主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首构成条件，黄某乙及辩护人所提构成自首的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳，原审法院根据上诉人黄某甲、黄某乙的犯罪事实及量刑情节，在法定量刑幅度内从重处罚，并无不当。上诉人黄某乙及辩护人认为量刑重的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长瞿守印

审 判 员赵从明

审 判 员李新岩

二〇二一年三月八日

法官助理于颖慧

书 记 员李双玉