许某森、冯某源等合伙合同纠纷民事二审民事判决书
广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2024）粤17民终895号
上诉人（原审被告）：许某森，男，1974年12月4日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托诉讼代理人：谢克健，广东拓进律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：冯某源，男，1974年6月19日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：冯水满，广东中瑜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓某林，男，1973年10月5日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：冯水满，广东中瑜律师事务所律师。
原审第三人：冯某记，男，1981年10月6日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
关于上诉人许某森、冯某源与被上诉人邓某林、原审第三人冯某记合伙合同纠纷一案，因许某森、冯某源均不服广东省阳江市阳东区人民法院（2023）粤1704民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓某林向一审法院起诉请求：1.确认邓某林与许某森之间的投资合同不成立；2.判令许某森立即退还出资款本金150000元及利息（该利息以150000元为基数，自2018年6月8日起至清偿完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2023年6月30日为27396元）给邓某林；3.案件的诉讼费用、保全费由许某森承担。
冯某源向一审法院起诉请求：1.确认冯某源与许某森之间的投资合同不成立；2.确认冯某源以第三人冯某记到期借款70000元抵付许某森的出资款的合同无效，判令许某森退还其所得的利息54500元给冯某源；3.判令许某森退还出资款本金241500元及利息（以150000元为基数，自2018年6月5日起至清偿时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以85000元为基数，自2018年7月29日起计至清偿时止，暂计至2023年10月29日共16546.67元；以6500元为基数，自2019年8月8日起计至清偿时止，暂计至2023年10月29日共1018.20元）给冯某源；4.案件诉讼费由许某森承担。
一审法院判决：一、确认邓某林、冯某源与许某森关于开发那龙河畔洲岛项目的合伙合同未成立；二、许某森于判决发生法律效力之日起十日内返还投资款150000元及利息（以150000元为基数，从2018年6月28日起至实际清偿之日止，按年利率3.55%计算）给邓某林；三、许某森于判决发生法律效力之日起十日内返还投资款217500元及利息（利息的计算方法：以150000元为基数，从2018年6月5日起至实际清偿之日止；以47500元为基数，从2018年7月29日起至实际清偿之日止；以5000元为基数，从2019年3月3日起至实际清偿之日止；以15000元为基数，从2019年3月8日起至实际清偿之日止；均按年利率3.55%计算）给冯某源；四、驳回冯某源的其他诉讼请求。邓某林预交的案件受理费3848元、保全申请费1270元，合计5118元，由许某森负担。冯某源预交的案件受理费7473元，由冯某源负担2787元，许某森负担4686元。具体认定的事实和理由详见一审判决。
许某森上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认邓某林、冯某源、冯水满与许某森关于开发那龙河畔洲岛项目的合伙合同成立并生效；3.改判许某森无须返还投资款150000元及利息给邓某林；4.改判许某森无须返还投资款217500元及利息给冯某源；5.本案一、二审全部诉讼费用均由邓某林、冯某源承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.案涉合伙合同已依法成立，邓某林、冯某源、冯某记与许某森之间一直维持着合法有效的合伙合同法律关系。本案中，邓某林、冯某源、冯水满早在（2022）粤1702民初10589号一案中已确认于2018年与许某森达成口头合伙合同，约定合作开发那龙河洲岛事宜。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十八条、第九百七十二条的规定，许某森与邓某林、冯某源、冯某记已协商一致，同意将那龙河洲岛的土地经营使用权作价300万元，再将其中的20%份额（价值60万元）由邓某林、冯某源、冯水满分别入股，四方共同合伙经营该土地。邓某林、冯某源、冯某记对此事实均没有异议，并于口头协议达成后陆续向许某森交付部分合伙出资款。至此，四人已确认合伙合同的主体、标的及合伙事项的权利义务分担比例，并履行了对应的出资义务，依法已成立有效的合伙合同关系。2.一审法院认为许某森故意隐匿土地面积且合伙合同未对合作项目期间所涉及的盈余分配、债务承担及入伙、退伙、合伙终止等事项约定而认定合伙合同关系不成立，没有事实和法律依据。因合伙合同根本不涉及任何土地权益的处分，土地面积根本不会影响合伙合同的履行。况且案涉土地是岛屿，其岸上面积会因涨潮或退潮的影响而变化，四方当事人也是商定土地面积约数为100亩，邓某林、冯某源、冯水满对此均知情而且一直没有异议。其次，根据《中华人民共和国民法典》第二十七章中关于合伙合同的规定以及客观的合同履行情况，案涉合伙合同实际已对合作项目期间所涉及的盈余分配、债务承担及入伙、退伙、合伙终止等核心条款进行了全面约定，应认定案涉合伙合同关系已成立并有效存续。3.截至2022年11月10日冯水满另案提起诉讼之日，案涉的合伙合同法律事实一直是客观存续，故本案因适用民法典的规定来审理。因此，一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予以撤销。（二）一审法院并未依法追加与本案有密切利害关系的当事人冯水满作为当事人，未对本案事实以及（2022）粤1702民初10589号民事判决进行全面审查，属于严重的程序违法，依法应予以撤销。（三）许某森一直积极履行合同义务，积极开展合伙经营事务，邓某林、冯某源、冯某记均无权直接要求许某森全额退还合伙出资款及利息。由于邓某林、冯某源、冯水满与许某森并未明确约定合伙期限，应视为不定期合伙，如邓某林、冯某源、冯水满提出解除合伙合同，依法应当通过有效的方式通知许某森，否则案涉合伙合同关系都是一直合法存续的。在合伙合同成立后，最初四方当事人是打算在案涉土地上开采河沙，从中赚取高额利润后按各自所占的份额进行分红。在邓某林、冯某源和冯水满向许某森交付部分合伙出资款后，许某森就开始投资对岛上的荒草杂树进行修整清理，以方便后续开采河沙。而后由于开采河沙被定性为违法犯罪行为，四方当事人就没有按这个方案进行开发，许某森由始至终都积极与其三人沟通合伙开发的事项，一直都在按约定履行合伙合同。反而是另外三名合伙人的消极行为导致合伙事项被搁置，造成合伙财产一直处于亏损状态。即使在合伙合同终止后，其三人也应当先承担合伙关系存续期间所支出的费用，以及因其三人的消极行为所产生的损失赔偿责任。（四）冯水满、邓某林、冯某源在本案中是向许某森购买承包那龙河畔洲岛承包土地20%的承包份额，意思表示真实，虽未签订书面合同，但双方的权利义务明确，并且已实际付款履行，双方之间的合同关系已成立。（五）邓某林、冯某源的委托代理人在一审诉讼过程中主张当时是以冯水满、邓某林、冯某源作为一方占股20%，按照20%的股权份额分享利益，承担风险，具体20%是由该三人内部协商。据此，双方就利润的分配和风险的承担等问题已有明确约定，双方权利义务关系清楚，合同成立。
冯某源答辩称：阳江市江城区人民法院（2022）粤1702民初10589号民事判决已生效，具有权威性。2018年，许某森收到冯水满、冯某源、邓某林三人共计600000元款项，许某森承诺两年内开发完成那龙江洲岛，许某森虚假承诺洲岛面积为100亩，但实际没有100亩（按许某森提供的面积为87.4亩），阳江市江城区人民法院认定许某森的行为是没有法律效力的意思表示，据此，冯水满、许某森之间的合伙合同未达成一致合意，合伙合同不成立。其次，合同主要条款，即指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，是合同成立的基本要素，具体到本案中，本案系合伙合同关系，本案当事人仅是对涉案那龙河畔的洲岛项目口头约定由许某森在2年内负责开发经营，但对合作项目期间所涉及的盈余分配、债务承担及入伙、退伙、合伙终止等核心事项均未进行约定，故其合伙合同的主要条款未达成一致约定，合伙合同亦不成立，也未形成实际的合伙关系。另外，双方没有就出让20%土地承包份额进行约定，即便约定也应当签订书面合同，许某森称转让20%的土地承包份额不属实。故另案中阳江市江城区人民法院判决许某森退还出资款150000元及支付利息给冯水满。许某森对生效的（2022）粤1702民初10589号判决不服，申请再审，阳江市中级人民法院作出（2023）粤17民申40号民事裁定，驳回其申请。由此可见，（2022）粤1702民初10589号判决认定事实清楚，适用法律准确，许某森无须对已生效的判决提出质疑。综上所述，二审法院应当驳回许某森的上诉请求。
邓某林答辩称：一审判决中对邓某林诉求部分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邓某林对冯某源的上诉请求表示认可；许某森的上诉请求，没有事实和法律依据，应当予以驳回。（一）邓某林认可冯某源的答辩理由，重复部分不再赘述。（二）许某森收到邓某林150000元，有转账记录，事实清楚，许某森也承认收到邓某林150000元。一审法院判决许某森退还15万元及利息给邓某林事实清楚，适用法律准确。（三）许某森、冯某源、邓某林三人是同学关系。冯水满与冯某源是朋友关系，基于熟人关系，邓某林信任许某森出资给许某森。但许某森称那龙河洲岛地面积确有100亩，并在与冯水满通话录音证据中确认有100亩，许某森向法院提交了三份与原阳东县东城镇石仑村委会大唐村民小组、石仑村委会中心村民小组、石仑村委会里巷村民小组订立的合同（附图），另在2024年1月3日提交了土地地面航拍图片证据，对照前三份许某森与村委会签订的合同附图，案涉土地缺少一个半月形的面积。因此，（2022）粤1702民初10589号案件认定实际土地面积少于87.4亩，许某森故意隐瞒合作重要事实，合伙合同未达成一致合意，合伙合同不成立，裁判结果正确。
冯某源上诉请求：1.维持一审判决第三项中关于许某森返还出资款217500元及利息的部分；并增加如下判项内容：许某森返还20000元及利息给冯某源；2.确认冯某源以冯某记到期借款70000元抵付许某森的出资款的合同无效，判令许某森退还其所得的利息54500元给冯某源；3.本案一、二审诉讼费用均由许某森承担。事实与理由：（一）许六仔收到冯某源妻子姚彩英的银行账户转账20000元，许某森认可冯某源付款至许六仔银行账户，许某森在其2023年12月8日提交的质证意见中确认收到该20000元款项。案外人许六仔与冯某源相互不认识，许六仔名下的银行账是由他人提供给冯某源，冯某源打款到许六仔的账户（6217********）。许某森在庭审中称认识案外人许六仔，从许某森提供中国农业银行卡交易流水清单可以看出，许某森曾经汇过款给许六仔（2019年5月22日转账3000元）。许某森在2023年12月8日提交的质证意见中称“其一，对于转款给许六仔的20000元,……；其二，这些款项是受让承包经营权份额的转让价款，我方无须予以退还”，即许某森自认收已收到冯某源20000元款项，但对款项的属性有异议。一审法院仅就冯某源提供的银行账户交易明细等证据进行审查，没有对许某森对收到2万元的自认进行审查，不认可冯某源主张该2万元是用于支付许某森的投资款，系遗漏事实。（二）冯某源以其对冯某记的到期借款债权70000元抵扣出资款确实存在，抵出资款后，冯某记一直向许某森还款，没有向冯某源还款。在冯某记迟延还款时，许某森催促冯某源要求冯某记按时偿还该笔款项。冯某记与冯某源存在80000元借款债权债务关系，有冯某记写给冯某源的《借据》，冯某源微信转账给冯某记的记录。在本案庭审中冯某记也承认欠冯某源借款，也承认该笔款项中的70000元与许某森的借款是同一笔，自抵作冯某源出资之后，均向许某森还款，且冯某源向法院提交了冯某记的还款记录。许某森提交了冯某记出具的《借据》，内容显示：“本人因厂资金周转困难，现向许某森借到现金人民币柒万元正（￥70000.00）……收款人：第三人冯某记，担保人：冯某源”。在一审庭审过程中许某森称“冯某源支付了约20万元的投资款，还差10万元投资款。我就追问原告冯某源该10万元的投资款何时支付，冯某源跟我说，第三人冯某记还欠其借款7万元未还，冯某源就建议我出借7万元给第三人冯某记，并且可以收取第三人冯某记的利息。我出借了7万元给第三人冯某记，冯某源就说其可以有投资款给我……”，由此可知，冯某源用第三人冯某记的借款抵作对许某森的出资款，冯某源承担了保证责任，且事后因冯某记未按时还款许某森还对冯某源进行催款提示。综上，请求二审法院支持冯某源上诉请求。
许某森答辩称：（一）冯某源妻子姚彩英转账20000元给许六仔与许某森无关。冯某源没有证据证明该20000元是许某森叫其汇给许六仔。许某森在2023年12月8日庭审中质证意见是“其一，对于转款给许六仔的20000元，与本案没有关联性，不是转让价款”，许某森并无自认已收到冯某源20000元款项。（二）冯某源主张其以对冯某记的到期借款债务70000元抵案涉出资款70000元，既不符合客观事实，也没有证据证明。1.许某森与冯某源在一审中均向法院提交了冯某记亲笔签名的《借据》原件，可见这是两笔独立的借款，并不能证明两张《借据》所反映的是同一笔借款。2.如果真的存在冯某源所称的以其对冯某记的到期借款债权70000元抵案涉出资70000元，按常理在抵款后冯某源对冯某记的70000元借款债权已经消灭，冯某源手上不可能再持有冯某记签名的《借据》原件。3.冯某源的陈述违反常理，且与冯某记在一审庭上陈述互相矛盾。（1）冯某源主张其向冯某记交付借款84500元，但借据却只写80000元，违反常理。一般来说，民间借贷法律关系中，出借方会预先扣出首月利息，实际交付的借款金额往往比借据上的金额少，但本案的情况却相反，实际交付的借款金额比借据金额要多。（2）冯某记在一审庭上陈述，其是先收到钱后再写借据的，冯某记写给冯某源的借据日期是2017年12月26日，但冯某源却主张其在2018年2月23日还向冯某记交付了15000元，这是先写借据后收钱。可见，冯某源与冯某记两人的陈述互相矛盾。（3）冯某记为了逃避还款责任，故意将两笔借款说成是同一笔借款，其在一审的陈述不可信。综上所述，一审判决认定许某森与冯某记之间的70000元借款、姚彩英汇款给许六仔的20000元均与本案没有关联是正确的，请二审法院驳回冯某源的上诉请求。
邓某林答辩称：同意冯某源的上诉意见。
冯某记对许某森及冯某源的上诉均未作陈述。
二审期间，邓某林、冯某源主动放弃请求在提起本案诉讼之日（2023年6月30日）前期间，许某森因占用投资款而产生的相关利息。
许某森二审期间向本院提出申请，请求本院向阳江市公安局江城分局调取冯水满等人控告许某森合同诈骗一案中的询问笔录。
本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是合伙合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：（一）合伙合同是否成立；（二）许某森应否向邓某林、冯某源退还出资款；若应退还，退还数额如何认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
合伙合同是否成立。
阳江市江城区人民法院作出（2022）粤1702民初10589号民事判决，确认案涉合伙合同不成立，许某森未提起上诉，该判决已生效；许某森对该生效案件申请再审，本院作出（2023）粤17民申40号民事裁定，驳回其再审申请。在许某森未提供证据足以推翻生效判决的情况下，邓某林、冯某源请求确认案涉合伙合同不成立，一审法院予以支持正确，本院予以维持。许某森在本案中申请本院调取公安机关的卷宗，认为卷宗的《询问笔录》记载了各方当事人对合伙事宜的具体陈述，可证明合伙合同关系的成立。本院认为，生效的阳江市江城区人民法院（2022）粤1702民初10589号民事判决中对合伙合同是否成立该问题已作出充分阐述，且许某森在该案审理过程中及本案一审阶段均未提出调查取证的申请，故本院对许某森在二审阶段提出该申请，不予准许。
（二）许某森应否向邓某林、冯某源退还出资款；若应退还，退还数额如何认定。
因案涉合伙合同未成立，许某森对收取的投资款及相关利息已无占用的依据，依法应予返还。
邓某林、冯某源在本院二审期间主动放弃请求2023年6月30日前许某森因占用投资款而产生的相关利息，系邓某林、冯某源对自身权利的自由处分，且不损害其他人的合法权益，本院予以准许。
关于退还邓某林出资款数额问题。因邓某林未对一审判决提起上诉，许某森亦未提交证据主张一审法院认定退还邓某林出资款的数额计算错误，故本院对一审法院认定许某森应向邓某林退还投资款150000元及相关利息正确，但由于邓某林二审期间已放弃主张2023年6月30日之前的利息，故利息应以150000元为基数，从2023年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款项实际清偿之日止。
关于退还冯某源出资款数额问题。冯某源主张其妻子姚彩英向案外人许六仔汇款的20000元应计算入冯某源向许某森的出资款中。本院认为，姚彩英、许六仔并非本案讼争合伙合同的当事人，冯某源并未提供相关证据证明许某森指示其向案外人许六仔的账户汇入款项，故冯某源该主张，缺乏依据，本院不予支持。据此，一审法院认定许某森应向冯某源退还投资款217500元及相关利息正确，但由于冯某源二审期间已放弃主张2023年6月30日之前的利息，故利息应以217500元为基数，从2023年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款项实际清偿之日止。
关于冯某源请求许某森退还其向冯某记收取的借款利息问题。冯某源主张其将对冯某记的债权转让给许某森用作抵扣出资款，许某森因受让该债权后向冯某记收取了利息54500元。本院认为，债权转让须以债权人与受让人达成转让协议为生效要件，根据查明事实，冯某记分别向冯某源、许某森出具了不同的两份借据，从两份借据内容看，并未能反映出冯某源将其对冯某记的何种债权转让给许某森，也无法证明许某森同意受让冯某源的有关债权用以抵付出资款，故冯某源在本案中请求确认以债权抵付出资款的协议无效，并请求许某森退还利息54500元，缺乏事实依据，一审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。
另外，许某森主张合伙关系持续至民法典施行后，本案应适用民法典的有关规定。经查，案涉口头合伙协议订立于2018年，且本院已认定合伙合同并未成立，故不存在合伙事实存续问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，一审法院适用民法典施行前的法律规定，并无不当；对许某森该主张，本院不予采纳。
综上所述，许某森、冯某源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本应维持，但因邓某林、冯某源在二审期间放弃部分权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省阳江市阳东区人民法院（2023）粤1704民初2291号民事判决第一项及诉讼费承担部分；
二、撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2023）粤1704民初2291号民事判决第四项；
三、变更广东省阳江市阳东区人民法院（2023）粤1704民初2291号民事判决第二项为：上诉人许某森于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人邓某林返还投资款150000元及利息〔以150000元为基数，从2023年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款项实际清偿之日止〕；
四、变更广东省阳江市阳东区人民法院（2023）粤1704民初2291号民事判决第三项为：上诉人许某森于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人冯某源返还投资款217500元及利息〔以217500元为基数，从2023年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款项实际清偿之日止〕；
五、驳回上诉人冯某源、被上诉人邓某林的其他诉讼请求。
二审案件受理费8476元，由上诉人许某森负担6813元，由上诉人冯某源负担1663元。
本判决为终审判决。
审 判 长潘丽婵
审 判 员陈龙高
审 判 员林惠雯
二〇二四年七月五日
法官助理李娜
书 记 员黄彦铭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。