张某喜、廖某等健康权纠纷民事一审民事判决书
广东省阳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2022）粤1721民初1001号
原告：张某喜，女，汉族，1955年4月4日出生，户籍地：广东省阳西县，经常居住地：广东省阳西县。
委托诉讼代理人：冯水满，广东中瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林进汇，广东中瑜律师事务所律师。
被告：廖某，男，汉族，1964年5月16日出生，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：潘沛，广东迅恒律师事务所律师。
被告：林某玲，女，1987年12月9日出生，汉族，户籍地：广东省阳西县，经常居住地：广东省阳西县。
委托诉讼代理人：谢镇灿，广东真智（阳西）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李汉钦，广东真智（阳西）律师事务所律师。
被告：李某强，男，1977年1月30日出生，汉族，住阳西县。
委托诉讼代理人：邵如榜，广东瀛真律师事务所律师。
被告：杨某婷，女，水族，1979年6月22日出生，住深圳市福田区。
被告：童某森，男，汉族，1972年1月10日出生，住深圳市福田区。
原告张某喜诉被告廖某、林某玲、李某强、杨某婷、童某森健康权纠纷一案，张某喜不服本院（2019）粤1721民初802号民事判决书，向阳江中级人民法院提起上诉。阳江市中级人民法院经审理，于2021年8月30日作出（2021）粤17民终1374号民事裁定书，裁定发回重审。本院据此于2022年3月15日重新立案后，依法另行组成合议庭并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某喜的的原委托诉讼代理人翁文崧（已故，原系广东中瑜律师事务所律师，原告于诉讼中撤回委托）、林进汇，被告廖某的委托诉讼代理人潘沛，被告林某玲的委托诉讼代理人谢镇灿、李汉钦，被告李某强的委托诉讼代理人邵如榜到庭参加诉讼，被告杨某婷、童某森经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某喜向本院提出诉讼请求：1、判令五被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、住宿费、卫生用品费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共887085.65元；2、本案诉讼费由五被告承担。事实与理由：2018年9月6日，原告和女儿梁观锦听信廖某所称某某公司生产的狻戬平某美容养生按摩器既可以美容又可以养生、改善耳鸣而跟随廖某到达肇庆星程酒店听课了解。同年9月7日，原告和女儿听完狻戬平某美容养生按摩器使用情况及效果后，再由培训师引导去体验狻戬平某美容养生按摩器，培训师声称该仪器还可以改善耳鸣。然后童某森使用精油和该仪器为原告治疗，但原告在使用该仪器时出现疼痛，童某森称是正常的。经过半小时后，原告晕倒了。后原告被救护车送往肇庆高新区人民医院抢救住院治疗，于2018年9月9日出院，诊断为：1、右侧基底节区高血压脑出血；2、高血压病（3级）；3、左侧肢体中枢性偏瘫。出院医嘱：外院继续治疗。原告用去医疗费5966.85元。因原告受到伤害比较严重，原告家属在2018年9月8日向公安机关投诉，但公安机关没有立案，建议家属向肇庆高新区食品监督管理局投诉。在肇庆高新区食品药品监督管理局介入后，廖某、林某玲、李某强、杨某婷同意承担原告治疗的一切费用，于2018年9月9日与原告家属签订一份协议，并同意原告转院治疗。2018年9月9日，原告转到广州医科大学附属第二医院住院治疗，于2018年10月8日出院，诊断为：1.右侧基底节区脑出血；2.高血压3级。原告用去医疗费119669.16元。2018年10月8日，原告再转到南方医科大学南方医院住院治疗，于2018年12月7日出院，诊断为：1.基底节区出血（右侧）；2.高血压3级。原告用去医疗费118576.57元。2018年12月8日，原告转回阳西县人民医院住院治疗，于2019年1月25日出院，诊断为：1.脑出血后康复期；2.高血压3级。医嘱：不适及时随诊。多次到阳西县人民医院门诊治疗，用去医疗费33072.2元。因五被告推销的狻戬平某美容养生按摩器是虚假宣传和传销行为，并用该产品对原告治疗，导致原告受到伤害，造成原告重大经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局印发《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定和广东省2019年度人身损害赔偿标准，原告的损失有：医疗费94829.45元、住院伙食补助费14100元（100元／天×141天）、护理费21150元（150元／天×141天）、营养费3000元、交通费3487元（包括原告家属驾车高速路费、油费、停车费，乘车交通费）、住宿费3634元、卫生用品费2010元、疾赔偿金429073.2元、精神损害抚慰金48000元、鉴定费3830元，以上各项共计977085.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定和协议书的确认，五被告应赔偿原告的所有损失，但被告只支付90000元（含德强学员捐款40000元），余下887085.65元没有赔偿。为维护原告的合法权益，特向法院起诉。本案重审过程中，原告变更诉由为：原、被告之间形成服务合同，根据合同法及消费者权益保护法等相关规定，五被告应当共同向原告赔偿所有损失。
廖某辩称，一、廖某不是侵权人，作为本案被告不适格。1、廖某不认识张某喜，为张某喜实施按摩行为的是童某森，且童某森为张某喜按摩时，廖某亦不在现场；2、廖某亦不是狻戬平某美容养生按摩器的生产者、销售者，按摩器是否存在质量问题，与廖某无关；3、廖某亦是一名医生，在张某喜中风后，和李某强医生一起为张某喜做心肺复苏，尽到医生职责；4、本案中，各被告及张某喜女儿均为学员，一干阳西人等应邀前往肇庆观摩学习，张某喜跟随女儿前往，林某玲是组员，廖某是小组长，李某强是班长，杨某婷和童某森是教师。当时童某森向大家展示如何使用器械按摩理疗，张某喜站出来让童某森按摩示范给大家看，不料出事；5、廖某签署协议书，原本出于好心，方便处理张某喜医疗事务，不代表廖某是张某喜的实际侵权人。故张某喜诉请廖某共同承担赔偿责任，没有法律依据。二、按照协议，廖某和林某玲受委托负责将医疗费用转给张某喜，根本就没有“承担”张某喜医疗费用的意思。如果硬要赖上答辩人，也应按协议约定，协议的范围仅限于“张某喜在医疗治疗中产生的…费用”，不涉及其他人身损害赔偿。现张某喜起诉要求人身损害赔偿，除了张某喜在医院治疗中产生的费用外，其他的与廖某无关。三、张某喜在本案中亦存在过错。张某喜作为完全民事行为能力人，亦有高血压既往病史，对自己病况应当有所认知，应当预知按摩会导致血压上升，因而造成不良影响，而在本案中，且不谈其是否告知高血压病既往史，其亦不应盲目接受按摩治疗，放任他人对其头部按摩，其对损害的发生也有过错。四、首先，残疾赔偿金不在协议之内；其次，张某喜农村户口，超过60岁，没有工作能力，残疾赔偿金也应当按农村居民标准计算各类损失。另外，残疾赔偿金的计算年限为17年是错误的，张某喜于1955年4月4日出生，定残之日为2019年4月26日，即定残时，张某喜已年满64周岁，根据人身损害赔偿司法解释第25条之规定，张某喜有权获得的伤残赔偿年限为16年。五、张某喜所主张的护理费，住院期间已请护工，出院护理费不在协议之内，与答辩人无关。六、张某喜在医院住院治疗中，不产生交通费，其主张的交通费不在协议之内，即使人身损害赔偿，且应当予以扣减跟本案不相关的必要支出费用。比如油费如下：1、2018年10月22日，深圳新二加油站加油100元，案发地点不在深圳，亦不在深圳治疗，该油费与本案无关；2、2018年10月31日，阳江阳西城北加油站加油230元，案发地点不在阳西，当时张某喜在广州治疗，该油费与本案无关；3、2018年10月3日，深圳宝华加油站加油200元，案发地点不在深圳，亦不在深圳治疗，该油费与本案无关；4、2018年9月13日，深圳新二加油加油150元，案发地点不在深圳，亦不在深圳治疗，该油费与本案无关；5、2018年10月26日，东莞虎门新峰加油站加油200元，案发地点不在东莞，亦不在东莞治疗，该油费与本案无关；6、2018年9月17日，东莞金协加油站加油200元，案发地点不在东莞，亦不在东莞治疗，该油费与本案无关；7、2018年某月某日，东莞金协加油站加油150元，案发地点不在东莞，亦不在东莞治疗，该油费与本案无关；8、2018年11月1日，新城服务区加油站加油200元，案发地点不在阳江，当时张某喜在广州治疗，该油费与本案无关。鉴于张某喜治疗期间，确实产生交通费，恳请法院依法调整为500元。七、在医院住院期间的营养费主张过高，恳请法院依法调整为500元。八、住宿费没有依据，住院期间，均有护工陪护，不存在额外住宿情况，法院不应支持。九、卫生用品费不是本案必要支出，恳请法院不予支持。精神损害抚慰金不在协议之内且主张过高，恳请法院依法调整。十、根据鉴定报告，童某森所使用的狻戬平某美容养生按摩器造成张某喜损害，责任参与度为41%-60%，故张某喜主张的所有损失，均应有所调整。综上所述，本案是侵权之诉，廖某不是本案适格被告；按违约之诉，则协议范围仅限于“张某喜在医院治疗中产生的…费用”，现张某喜以侵权诉讼方式解除协议，廖某不应该承担任何责任，恳请法院依法驳回张某喜对廖某的全部诉讼请求。
林某玲辩称，林某玲不是造成原告伤害的侵权责任人，不应承担原告赔偿责任。1、原告与林某玲都是前往肇庆某某科技有限公司听课治疗的病人，林某玲只是介绍及陪同原告一起去某某公司听课及体验治疗。答辩人因有腰椎病，曾在廖某老师处体验过某生物电机治疗（该产品是某某公司生产的产品），感觉良好，后来通过廖某老师介绍购买了一台某生物电机在家里使用。原告女儿梁观锦在我家体验过该某功效，觉得舒服，问我哪里买的，我讲是廖某老师介绍买的，后于2018年8月份我带梁观锦及原告到廖某处体验某生物电机治疗功效，体验部位是腰椎和肚子，觉得还好。至同年9月7日，廖某老师带我和原告及原告女儿梁观锦一起到肇庆某某公司听课及体验某生物电机治疗，当时我被安排在某某公司Ａ2会场，而原告及其女儿被安排在Ｂ3会场。听完课后我根据讲师安排做了某生物电机腰椎治疗，做完后我便回酒店507房，此时发现原告已回来并躺在床上。听原告女儿梁观锦说原告体验某生物电机头部治疗后说不了话，手脚也动不了。当时廖某和李某强（听说是某某公司团队的负责人）也到现场为原告做急救，后又拔打120急救电话，当晚原告被送去高要人民医院救治。综上可见，原告治疗伤害与答辩人并不存在因果关系，答辩人与原告都是某某公司的业务对象或病人，原告体验治疗造成的伤害与答辩人是无关的。2、答辩人在协议书的签名是在对协议书内容重大误解的前提下签名的，该协议书应属无效。2018年9月9日，某某公司委派杨某婷（某某公司讲师）处理原告的治疗事宜，杨某婷承诺原告相关费用均由某某公司解决，要求廖某老师和答辩人帮忙跟进原告的治疗，并且打印好一份协议书，要求廖某和答辩人和原告方签名。当时答辩人以为只是叫她与廖某老师跟进联系原告，所以也没有细看协议内容便签了名，如果答辩人知道协议内容约定是由答辩人和廖某二人承担原告的费用损失，答辩人是根本无可能签名的，因为责任并不在于答辩人，答辩人的签名完全是在误解的前提下签名的。现原告持该协议要求答辩人承担赔偿责任是不合理的，原告应该向某某公司及直接造成其伤害的医师请求赔偿。综上所述，原告请求答辩人林某玲赔偿损失缺乏法律依据，垦请法院查清事实，依法驳回原告对林某玲的诉讼请求。
李某强辩称，一、李某强不是侵权人，作为本案被告不适格。首先李某强不认识原告，为张某喜实施按摩行为的是被告童某森，且童某森为张某喜按摩时，李某强不在现场。其次李某强不是狻戬平某美容养生按摩器的生产者、销售者，按摩器是否存在质量问题，与李某强无关。再次李某强并非所谓“华林酸碱平生物技术公司耀强团队负责人”，而是一名医生，在张某喜中风后，和廖某医生一起为张某喜做心肺复苏，尽到医生职责。本案中，各被告及张某喜女儿均为学员，张某喜跟随其女儿前往听课，林某玲是组员，廖某是组长，李某强是班长，杨某婷是级长，童某森是按摩理疗师。最后，李某强签署协议书只是出于好心，方便处理张某喜医疗事务，不代表李某强是实际侵权人，张某喜诉请李某强共同承担赔偿责任，没有法律依据；二、张某喜在本案中亦存在过错。张某喜作为完全民事行为能力人，有高血压病既往史，对自己病况应当有所认知，应当预知按摩会导致血压上升，因而造成不良影响。在本案中，且不谈其是否主动告知高血压病既往史，其亦不应盲目接受按摩治疗，放任他人对其头部按摩，其对损害的发生也有过错；三、对张某喜请求的赔偿项目意见如下：1、残疾赔偿金，结合张某喜的户籍地和现住地均为村庄、住院治疗时使用农村合作医疗保险等实际情况，应当按农村居民标准计算残疾赔偿金，且张某喜有权获得的伤残赔偿年限为16年。2、对于住院护理费，张某喜住院期间已请护工，该部分护理费应当扣减，出院护理费请求过高，应参考阳江地区最低工资标准的80%。3、交通费应当扣减跟本案不相关的支出费用，比如在深圳、东莞等地的加油票据与本案无关，请求法院酌定为2000元。4、营养费不应支持，医嘱并未建议加强营养。5、住宿费没有依据，住院期间均有护工陪护，不存在额外住宿情况，恳请法院不予支持。6、卫生用品费不是本案必要支出，恳请法院不予支持。7、精神损害抚慰金主张过高，恳请法院依法调整。8、根据鉴定报告，童某森所使用的狻戬平某美容养生按摩器造成张某喜损害，责任参与度为41%-60%，故张某喜所主张的所有损失，均应有所调整。综上所述，李某强不是本案适格被告，且张某喜主张各类赔偿的计算方式有误，恳请法院依法驳回张某喜对李某强的全部诉讼请求。此外，本案是明显的侵权纠纷，应当以实际侵权人承担侵权过错责任，在案由的审理中，应对原告的受伤行为进行审查；其次，原告主张的达成服务或消费者服务合同，答辩人认为原告与李某强之间没有服务合同或消费关系，李某强作为一名医生，热心处理原告昏迷后的救治事项，不承担任何过错。同时，针对原告在经过一、二审审理后再变更为合同之诉，应当不是本案审理范围。如原告需提出合同之诉，应在确认侵权后再另案起诉。
被告杨某婷、童某森均不作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：1、原告提供的协议书、诊断证明、出院记录、门诊病历、医疗费票据、居住证明、水电费支出凭据、银行卡电费扣缴明细、常住人口登记卡等来*合法，内容真实，与本案具有关联性，应予采信；2、原告提供的现场检查笔录、阳西县自然资源局回复和李某强提供的受理告知书、信访事项处理意见书，该部分证据均源自政府职能部门，上述公文内容符合客观事实，具有较高的证明效力，应予采信；3、原告提供的交通费票据，来*于原告治疗及鉴定过程中的实际支出，经审核市外就医的交通费320元票据，与其就医时间、往返次数等客观情况相符，予以采信，对其余交通费票据（主要为高速路费、油费、停车费），与原告就医情况无必然关联，且不属必要支出，不予采信；4、原告提交的卫生用品发票收据，无医嘱佐证该部分费用的支出属必要，不予采信；5、原告提供的租赁合同及收据，受害人在广州就医期间系住院治疗，客观上不产生住宿费用，且租金收据非正式发票，交款人亦非原告，与本案没有关联，不予采信；6、原告提供的养生技术交流会嘉宾证，与到庭各方当事人陈述的听课组织模式相吻合，应予采信；7、原告提供的网络新闻报道，仅是网络媒体于2019年后对于某某公司涉嫌非法传销的部分报道内容，与本案不具有必然的关联性，不予认证；8、原告提供的微信聊天及微信文档，是原告儿子与林某玲于事发后于微信中作出的简单意见交换，反映找人修改关于描述事发经过的微信文档，可见微信文档记载内容为当事人及其亲属事后对整个经过的追述及诉求，对其中与各方当事人陈述相一致的部分记述内容，可予采信，对无证据佐证的部分内容，不予采信；9、林某玲提供的病历、诊断证明书、住院费用清单，反映属其自身健康状况，与本案不具有关联性，不予认证；10、李某强提供的城乡分类代码及代码结构，针对分类的是原告的户籍地城乡分类，而原告举证指向的是其经常居住地，该组证据与本案不具有关联性，不予认证；11、李某强提供的狻戬平某美容养生按摩器图片反映产品的生产者情况，但原告于本案中未向产品生产者主张侵权责任，故该证据与本案无关联性，不予认证。
案件审理过程中，本院根据原告张某喜的申请，依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对张某喜的伤残程度和护理情况进行评定；根据被告李某强的申请，依法委托广东中一司法鉴定中心就使用狻戬平某美容养生按摩器对张某喜进行按摩的行为与张某喜现存损伤后果之间的因果关系进行鉴定。原告张某喜预付了鉴定费3830元，被告李某强预付了鉴定费7316元。
2019年4月26日，广东创世纪法医临床司法鉴定所出具粤创司鉴所【2019】临鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张某喜右侧基底节区脑出血；2、左上肢肌力1级，评定为人体损伤五级伤残；3、护理依赖程度评定为大部分护理依赖。
2020年4月17日，广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴【2019】临鉴字第3565号《司法鉴定意见书》，对鉴定事项分析说明如下：委托方送鉴材料记载，被鉴定人张某喜，女，65岁，于2018年9月7日在某某公司培训员的引导下经狻戬平某美容养生按摩器按摩后出现言语障碍和左侧肢体活动受限。急诊入住肇庆市高新区人民医院，体检发现ＢＰ：182／142ｍｍＨｇ,左侧肢体肌力Ⅰ级，右侧肌体肌力Ⅲ级。急诊ＣＴ检查发现：右侧基底节区（外囊）出血，出血量为12ｍｌ，入院诊断为1.右侧基底节区高血压脑出血；2.高血压病（3级，很高危组）；3.左侧肢体中枢性偏瘫。经肇庆市高新区人民医院保守治疗后无好转，转入广州医学院第二附属医院治疗，2018年9月9日行右侧基底节钻孔引流术，于2018年10月8日出院。2018年10月8日-2018年11月6日再次入住南方医科大学南方医院进行康复治疗，出院时查体：血压118／88ｍｍＨｇ，神志清楚，简单听理解可，口语表达欠佳，双侧瞳孔等大等圆，左侧鼻唇沟变浅，口角向右侧偏斜，左侧肢体肌力Ⅰ级，右侧肢体肌力Ⅳ＋级，左侧Ｈｏｆｆｍａｎｎ征阳性。2018年11月7日-2018年12月7日在南方医科大学南方医院予预防癫痫，营养神经、改善循环、改善认知、降压、补钾护胃等对症及康复综合治疗。2018年12月8日-2019年1月25日在阳西县人民医院予控制血压、调脂、改善循环等对症支持治疗，出院情况：左上肢肌力Ⅱ级，左下肢肌力Ⅲ级。
根据委托送鉴材料，法医临床司法鉴定人及会鉴专家讨论分析认为被鉴定人既往高血压病史不详，根据发病后血压的情况及脑出血的部位，考虑此次脑出血为高血压所致，发病后首次就诊门诊测血压BP：182/142mmHg。高血压脑出血的病历机制是微小动脉破裂，血压一过性升高可引发脑出血，被鉴定人在按摩器按摩过程中血压一过性升高与脑出血存在因果关系。
综上所述，狻戬平某美容养生按摩器给被鉴定人张某喜按摩导致被鉴定人血压一过性升高，继而引发脑出血，鉴于被鉴定人脑出血与高血压存在相关性，狻戬平某美容养生按摩器给被鉴定人张某喜按摩与被鉴定人目前不良后果为同等因果关系，责任参与度为41%-60%。
鉴定意见为：狻戬平某美容养生按摩器给被鉴定人张某喜按摩导致被鉴定人血压一过性升高，继而引发脑出血，鉴于被鉴定人脑出血与高血压存在相关性，狻戬平某美容养生按摩器给被鉴定人张某喜按摩与被鉴定人目前不良后果为同等因果关系，责任参与度为41%-60%。
本院审查认为，广东创世纪法医临床司法鉴定所、广东中一司法鉴定中心作为具有相应资质的鉴定机构，其受本院委托分别就受害人的伤残等级和护理依赖程度、使用狻戬平某美容养生按摩器对张某喜进行按摩的行为与张某喜现存损伤后果之间的因果关系等事项进行鉴定，符合有关鉴定准则、规范，鉴定程序合法；广东创世纪法医临床司法鉴定所在对原告病案资料进行审查的基础上结合法医临床检验作出的粤创司鉴所【2019】临鉴字第112号司法鉴定意见书，依据鉴定行业指引、相应标准确认张某喜的致残原因并评定其伤残等级，明确后期护理依赖程度，该意见符合客观事实，应予采信作为认定受害人身体损害后果的依据；而广东中一司法鉴定中心作出的【2019】临鉴字第3565号《司法鉴定意见书》，系鉴定机构在对原告提供的全部病历资料进行详尽审查、分析之基础上，运用医学和法医学基本理论对行为与损害结果之间的因果关系进行充分论证并予评价，客观评定接受仪器治疗行为与致害后果在医学上之因果关系、责任参与度，为致害因素、参与度提供法医专业结论，可予采信作确认原告现存损害后果的介入因素、责任比例的参考。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：廖某、李某强原均是社区诊所医生，其中廖某在阳西县兴华社区某卫生站从医，林某玲曾从廖某处购得一台狻戬平某美容养生按摩器；张某喜自述患有耳鸣，通过与其女儿梁观锦相熟的林某玲初步接触、了解到狻戬平某美容养生按摩器，并到廖某处进行了体验治疗，感觉良好。2018年9月初，张某喜、梁观锦与林某玲相约报名参加在肇庆某酒店举办的关于该按摩器的所谓“养生技术交流会”活动，廖某、李某强亦同场参与了该活动，五人被主办方编进同一培训班组。2018年9月7日，张某喜在会场听课了解狻戬平某美容养生按摩器相关事宜后，当晚在酒店房间内尝试体验该仪器。体验过程中，由会场技师童某森操作该仪器，对原告头部进行按摩，时约半个小时。后原告晕倒，主办方召来有从医经验的李某强、廖某协助临时施救，随即原告被送往肇庆高新区人民医院住院治疗，于2018年9月9日出院，共住院2天，用去医疗费5966.85元，出院诊断为：1、右侧基底节区高血压脑出血；2、高血压病（3级，很高危组）；3、左侧肢体中枢性偏瘫，出院医嘱为外院继续治疗。2018年9月9日，原告转院至广州医科大学附属第二医院住院治疗，于2018年10月8日出院，共住院29天，用去医疗费119669.16元，出院诊断为：1、右侧基底节区脑出血；2、高血压3级很高危组；3、地中海贫血，出院医嘱为：1、注意休息，避免劳累，适当运动，注意饮食，避免辛辣；2、定期复查；3、如不适时，我科门诊随诊；4、出院带药。2018年10月8日，原告又转院至南方医科大学南方医院住院治疗，于2018年12月7日出院，共住院61天，用去医疗费118576.57元，出院诊断为：1、基底节出血（右侧）；2、高血压3级（很高危），出院医嘱为：1、注意休息，避免受凉，均衡饮食，控制血压，加强营养，适当增加功能锻炼；2、出院后于心血管内科随诊高血压病，监测血压变化；3、遵嘱服药；4、定期复查，不适随诊。此后，原告分别于2018年12月8日-2019年1月25日期间、2019年3月1日-7日期间、4月18日-5月2日期间、9月4日-12日期间在阳西县人民医院住院治疗，共住院48＋6＋14＋8﹦76天，用去医疗费55892.14元（包括门诊治疗费298.88元，但不包括2019年3月1日-7日住院期间的费用）。此外，原告分别于2019年2月2日、2月23日、3月11日、4月29日、5月26日、6月14日、8月20日、8月31日到阳西县人民医院门诊治疗，共用去医疗费3000.8元。以上医疗费用合计303105.52元，部分费用显示由医保统筹支付，原告于起诉状中自认个人实付86491.46元。
事发后，张某喜亲属向酒店所在地的肇庆市公安局大旺分局报警求助，经公安机关转介，张某喜儿子冯文植于2018年9月8日向肇庆高新区食品药品监督管理局投诉：其母亲经朋友介绍，于2018年9月7日来到“某某公司”，经过关于“狻戬平某美容养生按摩器”的使用情况的课程培训后，于当晚经某某店”内进行仪器使用体验活动，其母亲因耳鸣使用该仪器，培训师声称使用该仪器诊疗后可以改善耳鸣症状，诊疗过程由该仪器配合“精油”使用，使用时头部出现明显疼痛感，诊疗过程共维持半小时，诊疗结束后出现中风迹象，入院治疗，确诊为中风及脑部出血。整个过程由诉求人姐姐梁观锦陪同。受诉部门制作笔录对上述投诉内容进行了记录，并注明“诉求人目前无法提供狻戬平某美容养生按摩器及精油给我局”、“诉求人要求我局对其个人信息及投诉记录保密”。
2018年9月9日，廖某、林某玲作为“协议人”、李某强作为“负责人”、杨某婷作为“担保人”立写一份《协议书》交由原告家属收执，载明：“现负责人李某强全权委派廖某和林某玲二人，配合处理张某喜女士所有医疗事务。为了给张某喜提供良好的医疗条件和充足的资金，张某喜在医院治疗中产生的医疗费、误工费、交通费、营养费等一切费用由此二人承担。过程中，如再发生其它费用，双方协商处理。”本案原审及重审庭审中，廖某、李某强均称事前通过河北某某技术有限公司销售人员报名参加在肇庆市某酒店举行的狻戬平某美容养生按摩器听课会，张某喜主张其通过廖某获知活动信息、报名，林某玲称受张某喜母女邀约而去，上述当事人确认各人到达酒店后需登记个人信息并凭主办方发放的编号胸卡进场听课，但均表示不清楚活动主办方是谁；廖某、林某玲陈述其与张某喜母女一样均为普通学员，杨某婷、童某森是培训活动的讲师，李某强则称当期听课会上，林某玲是组员，廖某是组长，李某强是班长，杨某婷是级长，童某森是按摩技师。原告自认所产生的全部医疗费用个人实支治疗期间从五被告处收到90000元，并主张该90000元中的50000元为五被告共同支付的赔偿款，另有40000元为五被告组织其他学员支付的捐款；廖某、林某玲、李某强均承认曾为原告作小额捐款，并非赔款，学员捐款（七笔）共50500元由李某强收集转给廖某，廖某负责支付给原告，其三人均主张订立协议书是出于好意配合签名，只为便于张某喜家属解决治疗方案和费用问题。
另查明，张某喜属农业家庭户口，其在事故发生前已在阳西县**附近开甲岭居住、生活满一年以上。2020年5月29日，阳西县自然资源局作出一份《对<关于广东中瑜律师事务所函（介绍信）>的回复》，回复意见为：来函所述的阳西县织篢镇开甲岭村已纳入县城范围内。2020年6月24日，被告李某强的委托诉讼代理人邵如榜就上述回复意见向阳西县自然资源局提出“阳西县自然资源局是否可擅自改变其村庄属性”的信访事项。2020年7月9日，阳西县自然资源局作出一份《信访事项处理意见书》，载明：“经查，长岐村委会开甲岭村位于阳西县城市总体规划（2012-2030）东面，纳入阳西城市规划区范围。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、乡镇规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定，因此，不存在我局擅自改变村庄属性的问题。”
又查明，案涉狻戬平某美容养生按摩器的生产厂家于网络查询显示为河北某某化妆品有限公司，已下架处理；2020年4月17日，河南省开封市作出（2020）豫02刑终155号《刑事裁定书》认定：自2002年以来刘德林及其儿子刘玉龙、刘振江等人陆续成立了河北某某技术有限公司、沧洲寿源酒店股份有限公司等企业，对外宣称“华林集团”，刘德林为实际控制人，并陆续成立了“美国分公司”“商丘第八总部”等分支机构。……2015年2月5日，某某公司获得商务部颁发的直销企业牌照，允许在河北省石家庄市、保定市内以直销方式销售其自产的包括酸碱平牌嫩白美体护手霜等七种直销化妆产品，并以王亚玲的身份注册了直销培训员。“华林集团”以销售狻戬平某美容养生按摩器及其他商品为名，歪曲国家政策，要求参加者缴纳费用以获得会员资格，并按照缴纳费用的金额设置四个层级，将会员按发展与被发展的顺序依次形成层级，以发展人员的数量设置四种返利模式作为返利依据，引诱会员继续发展他人参加，骗取财物，开展传销活动。本案诉讼中，原告明确表示不申请追加河北某某技术有限公司为被告进行索赔。本案原审一审过程中，本院通过经由杨某婷确认本人使用的手机号码132****2768多次以彩信图片形式发送的应诉材料、开庭传票、当事人提供的书证及鉴定意见书影印件给同一户籍登记地址的杨某婷、童某森，杨某婷并于接收后以短信回复确认接收，且自始至终未作任何抗辩。
本院认为，本案案由为健康权纠纷。张某喜与廖某、林某玲、李某强等人一致确认原告在参加产品销售方组织的宣传培训课期间，因接受会场技师童某森使用狻戬平某美容养生按摩器对其头部进行按摩体验后昏迷入院治疗，本院对该事实应予确认。本案当事人主要的争议焦点为：一、原告与各被告之间成立何种法律关系；二、各被告对造成原告的身体损害后果是否存在过错，应否对原告主张的损失承担民事赔偿责任；三、原告请求的赔偿项目及计算标准是否合理合法，应否予以支持。据本院查明事实，讼争行为、损害后果发生在2018年9月期间，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案行为事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律规定。
关于焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，公民的健康权受到法律保护，行为人因过错侵害他人健康权的，应当承担相应的民事责任。如前所述，原告因在狻戬平某美容养生按摩器销售者组织的推销活动中进行产品体验后出现右侧基底节区高血压脑出血的损害后果，根据广东中一司法鉴定中心作出的【2019】临鉴字第3565号《司法鉴定意见书》，张某喜在按摩器按摩过程中血压一过性升高与其脑出血存在因果关系，应予认定张某喜因该按摩仪器产品缺陷致损，受害人依法有权选择向产品的生产者或产品的销售者请求赔偿。经人民法院作出的生效刑事裁定书认定，狻戬平某美容养生按摩器是河北某某技术有限公司、沧洲寿源酒店股份有限公司等企业对外宣称的“华林集团”旗下的直销产品，而“华林集团”已被认定为从事非法传销的犯罪组织。依据上述刑事裁判文书的认定事实，结合本案当事人关于参加当期培训课程的组织情况、各被告在培训班组的称谓等庭审陈述，可推定廖某、林某玲、李某强乃至张某喜母女均是在“华林集团”在广东地区线下发展的不同层级会员或指向的发展对象，刘再婷、童某森则是传销活动中现身演示产品功效起推销主导作用的“直销培训员”。童某森是操作按摩仪器为张某喜进行按摩的直接侵权人，杨某婷除在会场从事传销活动外还协调组织张某喜家属与其他三名被告签订赔偿协议，并自愿签为担保人，应视该两名被告同为按摩器的推销者，童、杨二人在接收本院应诉材料、当事人提供的证据及鉴定结论后未提任何抗辩意见，也未向本院指明案涉按摩器的供货方或活动的主办组织者，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，销售者应当承担侵权责任。”的规定，原告有权请求在会场推销产品的杨某婷、童某森直接承担产品侵权责任；2018年9月9日，在原告家属向事发地的肇庆高新区食品药品监督管理局投诉后，廖某、林某玲、李某强、杨某婷与受害人家属签订一份《协议书》，该人身损害赔偿协议是建立在此前的侵权法律关系之上，据此当事人之间产生两种法律关系，即因侵权而产生的基础或原始法律关系，以及因达成赔偿协议而产生的派生法律关系。该类协议书具有民事合同性质，唯在符合民事法律行为生效条件的情况下方属合法有效。根据协议内容记载，李某强是团队负责人，其授权廖某、林某玲二人配合处理张某喜治疗事项，各方并约定由此产生的全部医疗费用及相关误工费、交通费、营养费等损失均由廖某、林某玲二人承担，解读全文表述的含义，结合协议签订时当事人处于非法传销团队的背景分析，活动主办方指定团队特定人员协助处理张某喜的治疗问题，并明确由同一培训班组的廖某、林某玲承担全部赔偿责任，即意味着免除了活动组织者及直接侵权人童某森的民事赔偿责任，该协议隐含侵权人对造成受害人人身损害的后果免责的内容，有悖国家关于消费者保护的法律制度，明显违背公序良俗，应属无效。依在卷证据反映的客观情况，结合双方当事人庭审陈述，足以认定张某喜经由林某玲介绍接触传销产品，并转介认识廖某体验产品，继而从传销组织人员渠道报名参加当期培训课程，林某玲、廖某均是介入产品传销环节中的一员，等同产品销售中介人，依法应承担相应的产品侵权责任；张某喜此前并不认识李某强，亦无证据证明李某强在当期培训班上向张某喜推销产品或其系活动主办方成员，其参与施救仅是好意施惠行为，不构成侵权。
关于焦点二。根据司法鉴定部门出具的鉴定意见，狻戬平某美容养生按摩器给被鉴定人张某喜按摩与被鉴定人目前不良后果为同等因果关系，责任参与度为41%-60%，应予认定受害人遭受的身体损害后果与产品缺陷存在因果关系；现有证据显示，杨某婷、童某森均是非法传销组织主要成员，而负责操作使用狻戬平某美容养生按摩器的童某森并非经专业培训具有一定按摩技能的相关从业人员，其使用该按摩器对原告头部进行按摩的行为主观上存在过错，杨某婷同场协助向学员推销，应知或明知童某森不具有专业知识和技能，推销的产品质量、服务可能存在缺陷，其主观上存在同等过错；另一方面，张某喜求医心切，盲目听信传销人员的虚假宣传，在接受仪器按摩前未向销售者充分披露自身病史，按摩过程中出现不适时未及时请求中断，导致不良后果发生，其自身亦存在一定的过错，依法可减轻侵权人的责任；此外，就产品传销角度而言，张某喜经由熟人林某玲介绍获知产品信息，转而认识社区诊所医生廖某，出于对熟人和医者的信任，产生购买狻戬平某美容养生按摩器的意向，并报名参加了培训课程最终发生意外事故，林某玲、廖某在未充分了解产品性能、质量等关键信息的情况下向张某喜推介产品，使受害人成为传销组织发展对象，二人主观上具有过错，客观上对张某喜的购买意欲起了推动作用，是引发事件的启点，依法应承担相应的赔偿责任；李某强虽同场参加培训，并于事发后加入施救行为，协同受害人家属订立协议书，但无证据证实其对事故的发生存在主观过错，且未于协议书中自愿加入为赔偿义务人，依法不需担责。综合案涉产品的传销过程、培训听课的组织层级、受害人接受仪器按摩体验的事发始末等客观情况和各方当事人的主观过错程度，本院酌定杨某婷、童某森共同对张某喜的身体损害后果按70%的责任比例承责，廖某、林某玲共同按15%的责任比例承责；张某喜自身存在一方面过错，应自行承担15%的责任。
关于焦点三。本案重审一审法庭辩论终结于2022年8月31日，张某喜请求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，于法无悖，应予准许。原告虽属农业户口性质，但其所提供的证明、用水登记部、用电清单等证据及阳西县自然资源局作出的回复足以证明其于本事故发生前已连续一年以上在城镇居住和消费，故在计算赔偿数额时应按城镇居民的标准对待。据此，本院对原告请求赔偿的数额确认如下：1、医疗费，原告因本次事故产生的医疗费用为303105.52元（包括门诊治疗费3299.68元），该事实有原告提供的医疗病历资料、医疗发票、病人费用明细等证据证实，应予认定。现原告请求赔偿医疗费94829.45元，系其自行处分民事权利的行为，依法应予准许；2、住院伙食补助费，原告因伤住院治疗合共168天，故住院伙食补助费应按100元／天住院168天计算为168×100＝16800元。现原告请求赔偿14100元，本院应予准许；3、营养费，应根据原告的治疗情况、受伤程度参照医嘱确定，原告主张营养费3000元，本院应予支持；4、护理费，（1）张某喜住院期间的护理人数应参照医嘱并结合其伤情确定为1人，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元／天计算，住院护理费应计算为150元／天×168天＝25200元。（2）张某喜经鉴定机构评定为大部分护理依赖，护理年限暂按10年计算（10年后发生的另行主张），故长期康复护理费应计算为120元／天×80%×10年×365天＝350400元，以上两项合计375600元。原告请求371550元，依法应予准许；5、交通费，结合原告伤情及处理交通事故的具体情况，原告客观上存在因就医以及评残而需支出相应的交通费，根据本地区交通费支出标准，本院酌定支持交通费2600元；6、外地就医住宿费，原告主张住宿费3634元，但未能提供正式发票予以证明，本院不予认定；7、卫生用品费，原告主张卫生用品费2010元，但未提供医嘱或鉴定意见证实该项费用对治疗伤情的必要性，本院不予支持；8、残疾赔偿金，根据《司法鉴定意见书》的意见，童某森使用狻戬平某美容养生按摩器对原告进行按摩的行为与原告目前的伤残后果存在同等因果关系，参与度为41%-60%。结合本案的实际情况，本院确定按照参与度50%计算为宜。原告因本案事故受伤致身体一处五级伤残，至定残时为64周岁，如前所述张某喜事发前长期在城镇居住生活，故残疾赔偿金应按全省城镇居民人均可支配收入42066元／年计算16年为42066×16年×60%×50%＝201916.8元；9、鉴定费，该项损失是原告张某喜受伤后因评残需要所产生的实际费用，应属赔偿范围。现原告主张被告赔偿鉴定费3830元，并提供相关发票予以证实，本院应予支持；10、精神损害抚慰金，张某喜因本次事故致五级伤残确实会对其身体和心理带来一定的伤害，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持，但应根据侵权行为致害占比及当地的平均生活水平等因素考虑。现原告请求48000元过高，本院酌定24000元为宜。以上1-10项赔偿款合计715826.25元。鉴于事发后培训活动组织者通过发动学员捐款等方式筹得赔偿款90000元，并经廖某之手支付张某喜亲属，而林某玲、廖某于诉讼中均自认个人没有赔款，考虑到已付赔款来*无法查清的实际情况，应在赔偿总额中扣减原告确认收到的上述赔偿数款后，不足部分715826.25元－90000元﹦625826.25元由各被告按其过错责任比例予以赔偿为宜。即应由刘再婷、童某森共同按70%的责任比例计赔为438078.38元，由林某玲、廖某共同按15%的责任比例计赔为93873.94元。对于原告诉请超出部分，本院不予支持；至于原告请求李某强承担民事赔偿责任，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告童某森、杨某婷经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃质证、抗辩等诉讼权利，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十二条、第四十三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第三款、第六十七条、第六十八条、第一百四十七条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、限被告杨某婷、童某森在本判决生效之日起十日内共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共款438078.38元给原告张某喜；
二、限被告廖某、林某玲在本判决生效之日起十日内共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共款93873.94元给原告张某喜；
三、驳回原告张某喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12670元，由原告张某喜负担3800元，被告林某玲、廖某共同负担2670元，被告刘再婷、童某森共同负担6200元。原告多预交的案件受理费8870元，由本院予以退还；被告林某玲、廖某应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳案件受理费2670元，被告刘再婷、童某森应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳案件受理费6200元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向阳江市中级人民法院在线提交上诉状。
审判长程美然
人民陪审员叶果妹
人民陪审员卢显印
二〇二三年六月十四日
法官助理施春丽
书记员许慧中