成都虚开发票罪漏罪并罚与缓刑适用争议解析

虚开发票罪作为常见经济犯罪，其与前罪的数罪并罚及缓刑适用问题常引发争议。本文结合（2021）浙0109刑初1423号判决书，解析“缓刑考验期内发现漏罪”的认定标准与并罚后缓刑适用条件，为类似案件提供裁判思路参考。

一、“缓刑考验期内发现漏罪”的认定：广义理解“新发现”

司法实践中，“漏罪”是否限于“刑罚执行期间新发现”存在分歧。本案生效裁判明确：应将“在缓刑考验期内新发现的漏罪”理解为已经发现但尚未处理的罪行，核心逻辑如下：

1. 分案处理不影响漏罪并罚资格

针对判决宣告前已发现的多起犯罪，《六部委规定》第三条虽允许并案处理，但“可以”而非“应当”的表述赋予办案机关裁量空间。本案中，被告人董某前罪（伪造印章罪）于2018年8月立案审理，而虚开发票漏罪已于2018年1月由税务机关移送公安、2月立案侦查——因司法机关分案处理，漏罪在前罪缓刑考验期（2019年7月至2022年7月）内才进入审判程序。法院认为：“即使是在前罪审理时已经发现，只要是在前罪缓刑考验期内尚未处理的，均可以作为‘漏罪’与前罪实施并罚。”

2. 保障被告人程序性利益

刑法数罪并罚的限制加重原则（如有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年）是被告人的重要权利。若因司法机关分案导致漏罪单独处罚，会加重被告人量刑。本案中，前罪有期徒刑二年九个月、漏罪一年六个月，若单独执行需四年三个月；并罚后决定执行三年，体现了对被告人刑罚利益的保护。

二、并罚后再次适用缓刑：需满足“非隐瞒+符合条件”

缓刑考验期内发现漏罪需撤销缓刑并罚，但并罚后能否再缓刑？本案裁判确立了例外适用规则：

1. 一般原则：新罪或隐瞒漏罪不宜再缓刑

根据“举轻以明重”原理，缓刑期内犯新罪（比违法违规更严重）或隐瞒漏罪（认罪态度差），并罚后不应再缓刑。但本案存在例外：

2. 例外情形：非被告人原因导致漏罪分案

本案中，漏罪未与前罪并案“非因被告人原因造成”：董某未隐瞒虚开发票事实，漏罪在前罪判决前已立案侦查，仅因公安机关未及时侦破导致分案。同时，结合以下条件，法院准予再次缓刑：

• 犯罪情节：虚开发票已补缴税款3万余元、缴纳罚款40万余元；
• 悔罪表现：自动投案并如实供述（自首）、认罪认罚；
• 社区矫正评估：符合缓刑适用的社会危险性条件。

判决书明确：“鉴于本案犯罪事实在董某前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪行……对董某适用缓刑是适当的。”

三、实务启示：关注程序细节与被告人权益

本案的核心价值在于明确：司法机关分案处理导致的漏罪，只要在缓刑考验期内未处理，仍需并罚；若被告人无隐瞒行为且并罚后符合条件，可再次适用缓刑。

对刑事辩护而言，需重点审查：①漏罪的发现时间与前罪诉讼进程的关系；②漏罪未并案是否因被告人以外的原因；③并罚后是否满足缓刑的实质条件（犯罪情节、悔罪表现、社会危险性）。

对司法机关而言，应尽量避免人为分案，减少司法资源浪费；若分案不可避免，需保障被告人的并罚权利，在符合条件时给予缓刑机会。

作者：朱宁，四川篇章律师事务所
来源：裁判文书网，案号：（2021）浙0109刑初1423号