乌鲁木齐从陈玉雪案看非法经营罪的三大辩护要点

刑事辩护的核心价值在于精准把握构成要件，在事实与法律之间寻找辩护空间，维护当事人的合法权益。本文以（2019）新0106刑初85号判决书为样本，聚焦非法经营罪中“未经许可经营专营物品”的认定问题，梳理辩护方法，为类似案件提供参考。

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一、争议焦点：购买免税烟草转售是否构成非法经营

在刑事辩护中，首要任务是明确行为是否触犯《刑法》第二百二十五条的构成要件。本案中，被告人陈某某通过合作区内免税店购买烟草制品后对外销售，辩护的重点在于：其行为是否属于“违反国家规定”的“经营”行为，以及销售金额的认定是否准确。

判决书载明：“2017年1月至2019年1月期间，被告人陈玉雪通过霍尔果斯中哈合作区内深港国际免税店店长王某某购买价值人民币154225元烟草制品对外进行销售，截止案发，被告人陈玉雪销售中华、硬中华、芙蓉王等烟草制品价值人民币127905.18元。”

辩护方法一：审查“经营”行为的合法性基础

1. 核实是否取得烟草专卖许可证：根据《烟草专卖法》，销售烟草制品须取得专卖许可证。若被告人从免税店购买的行为本身合法（如携带自用），但转售则可能违反规定。辩护时需调取被告人的从业背景，确认其是否明知需许可。

2. 分析“违反国家规定”的内涵：最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，“国家规定”限于全国人大及其常委会和国务院制定的法规。若公诉机关仅引用部门规章，辩护人可主张不构成该罪。

3. 比对销售金额与成本的差异：判决书显示，购入价154225元，销售价127905.18元（低于成本），可能隐含被告人未以营利为目的，或存在退货、赠送等情节。辩护人应申请法院核查交易流水，排除非经营性收入。

辩护方法二：运用自首情节争取从轻处罚

本案中，被告人主动投案并如实供述，法院认定自首情节。判决书明确：“案发后，被告人主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节。”并据此单处罚金2万元（已预缴）。

• 步骤一：确认到案经过的合法性。调取《到案经过》原件，核查是否有“传唤”与“主动投案”的混同，避免被认定为被动到案。
• 步骤二：量化自首的从轻幅度。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，自首可以减少基准刑的40%以下。辩护人可结合销售金额、社会危害性，主张减少幅度上限。
• 步骤三：结合认罪认罚程序。本案适用简易程序，被告人认罪认罚，辩护人可与公诉机关协商量刑建议，争取罚金数额的进一步降低。

辩护方法三：审查证据链的完整性

判决书列举了“扣押物品清单、发还物品清单、案件移送函、转账交易记录、电子证据检查工作记录、到案经过、常口信息、微信交易记录明细、证人证言、被告人供述与辩解、鉴别检验报告”等证据。辩护人应重点审查：

• 电子证据的提取程序：微信交易记录是否经过公证或侦查机关合法扣押，避免非法证据排除。
• 证人证言的关联性：证人“王某某”的身份是否明确，其证言能否证明被告人“明知”未取得许可。
• 烟草制品的真伪鉴定：鉴别检验报告是否由法定机构出具，是否覆盖全部涉案物品。

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二、延伸思考：非法经营罪辩护的风险与策略

本案虽以认罪认罚定谳，但辩护人仍需关注以下延伸要点：

1. “情节严重”的认定标准：非法经营烟草制品，个人销售金额5万元以上即入罪（依据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。本案金额远超标准，辩护应聚焦于“是否属于经营行为”而非数额。
2. 罚金刑的裁量：单处罚金需考虑被告人的经济能力。辩护人可提交被告人的收入证明、家庭负担等材料，请求法院在法定幅度内从轻。本案罚金2万元已预缴，显示量刑平衡。
3. 相似案例的参考：若案件存在争议，可检索《刑事审判参考》中关于“免税店购买转售”的案例，寻找无罪或罪轻判例。

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三、结语：如何高效启动辩护程序

刑事辩护的成功在于提前介入、精准分析。若您或亲友面临类似指控，建议立即采取以下行动：

• 第一步：委托专业律师，要求律师查阅全部案卷材料，重点审查电子证据和证人证言。
• 第二步：与承办检察官沟通，提交法律意见书，阐述不构成犯罪或从轻情节。
• 第三步：在庭审中申请非法证据排除，或提交新证据（如免税店购买凭证、自用证明等）。

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作者：张瑞宏，上海中联（乌鲁木齐）律师事务所
来源：裁判文书网，案号：（2019）新0106刑初85号