济南律师未签风险告知书致风险代理条款无效的司法认定

在律师执业活动中，风险代理收费本是委托人与律师事务所之间意思自治的体现，但如果操作不当，尤其是未签署风险告知书、未履行告知义务，一份看似稳妥的《委托代理合同》可能在诉讼中被认定相关条款不发生法律效力。甘肃省白银市中级人民法院（2022）甘04民再26号再审判决，对“法律服务合同签订效力争议中律师未签署风险告知书的瑕疵认定”给出了极具参考价值的裁判路径。本文以该案为切入点，深度解析风险代理条款的效力认定规则、格式条款的提示说明义务、律师的举证责任等核心问题，为法律从业者与当事人提供实务指引。

一、案情回顾：胜诉并执行到位后，律所为何索要代理费被驳回？

基本事实：

2020年4月24日，甘肃同昭律师事务所与委托人曹某、牛某、张世杰、张某1、张*某2签订《委托代理合同》，约定由该所指派律师代理委托人与白银市第三人民医院之间的医疗损害责任纠纷诉讼。合同约定实行风险代理，按照实际诉讼执行或和解履行标的额的30%支付律师费。后经法院主持调解，医院赔偿委托人家属各项损失81万元，且执行款已实际到位。

随后，律所依据合同起诉委托人，要求支付律师代理费24.3万元。然而一审、二审、再审三级法院均未支持律所按30%风险代理比例收费的主张，仅判决委托人按政府指导价支付代理费62700元。

核心争议焦点：

1. 风险代理收费条款是否有效？
2. 律师未签署风险告知书、未举证已告知政府指导价，是否构成重大瑕疵？
3. 医疗损害责任纠纷案件能否适用风险代理？
4. 格式合同中的风险代理条款，律所未尽提示说明义务的后果为何？

二、裁判要旨深度解析：三级法院递进式审查逻辑

本案一审、二审和再审法院在裁判思路上虽有侧重差异，但结论一致。可以说，三级法院的判决共同构建了一个完整的“风险代理条款效力瑕疵认定”的分析框架。

（一）一审：违反法律禁止性规定，收费条款无效

一审法院认为，依据《律师服务收费管理办法》第十一条及《甘肃省律师服务收费指导意见》第二十条，医疗损害责任纠纷案件不属于风险代理的范畴，不得实行风险代理收费。委托代理合同中关于风险收费的标准违反了法律的禁止性规定，该收费条款不具有法律效力。

评析： 一审的论证逻辑是直接“定性”——将医疗损害案件排除在风险代理适用范围之外。理由在于，此类赔偿中包含赡养费、抚养费、扶养费等具有人身属性的给付内容。

（二）二审：格式条款未履行提示说明义务，风险代理费条款不成为合同内容

二审法院进一步转换了论证角度，认为：

1. 《委托代理合同》是律所提供的格式合同；
2. 代理费的收取形式及风险责任，属于与委托人有重大利害关系的条款；
3. 律所未提交证据证明其向委托人明确告知政府指导价；
4. 依据《民法典》第四百九十六条，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

评析： 二审的裁判逻辑更具普适性——不再纠缠于“医疗损害案件是否属于禁止风险代理的案型”，而是直接从合同订立程序瑕疵入手，将风险代理条款从源头上排除在合同内容之外。这一路径更为精准、务实，对实践具有更广泛的指导意义。

（三）再审：综合运用公平原则与公序良俗原则，认定条款无效

再审法院在肯定一、二审结论的基础上，补充了以下重要观点：

1. 举证责任分配： 律所作为法律服务专业机构，应当就“已告知政府指导价”承担举证责任，未举证则应承担不利后果；
2. 类比适用： 医疗损害导致家庭主要劳动力死亡，赔偿款的用途最终体现在赡养、扶养、抚养方面，比照禁止风险代理的情形，应更倾向于保护委托人权益；
3. 公平原则： 《民法总则》第六条，案件在一审过程中即调解处理，律所投入的时间精力有限，约定30%的风险代理收益与实际付出相比，明显有违公平原则；
4. 公序良俗： 对已遭遇不幸的委托人苛加过重经济负担，风险代理比例超过了社会善良风俗所能接受的范围。

评析： 再审的说理更为全面，从法律禁止性规定、程序性瑕疵、公平原则、公序良俗四个维度综合判断，形成了完整的司法审查链条。

三、律师未签署风险告知书的瑕疵认定：实务中的关键问题

（一）风险告知书的法律性质与功能

风险告知书是律师在签订委托代理合同前，向委托人告知诉讼风险、收费方式风险、政府指导价标准等内容的法律文件。它的核心功能在于：

• 证据功能： 证明律师事务所已履行告知义务；
• 程序功能： 满足风险代理收费的前提条件；
• 提示功能： 让委托人在充分知情的基础上作出意思表示。

本案中，甘肃同昭律师事务所虽主张“有书证证明已经进行了所有风险的告知”，但并未提交由委托人签署的《法律服务风险告知书》，法院因此认定其未完成举证责任。

（二）告知义务的履行标准

结合本案及类案裁判规则，律所签订风险代理合同时应当注意：

1. 告知时间：必须在合同签订之前履行；

2. 告知内容：

• 政府指导价的收费标准及计算方式；
• 风险代理与普通代理的区别；
• 风险代理收费的金额上限、计算基数；
• 案件的潜在风险及败诉后果；
• 委托人有权选择普通代理的权利。

3. 告知方式： 书面告知并由委托人签字确认，单独出具风险告知书，不能仅在合同条款中附带。

4. 证据留存： 签收记录、谈话笔录、录音录像等均可作为辅助证据。

（三）未签风险告知书的后果

| 瑕疵类型 | 法律后果 | 当事人可主张的权利 | |---------|---------|-----------------| | 未告知政府指导价 | 风险代理条款不成为合同内容 | 主张按政府指导价支付代理费 | | 未提示格式条款中重大利害关系条款 | 委托人可主张该条款不成为合同内容 | 拒绝按风险代理比例支付 | | 未告知风险代理适用范围 | 收费条款无效 | 要求返还多收费用 | | 无法举证已履行告知义务 | 承担举证不能的不利后果 | 按有利于委托人的标准计算费用 |

四、对《律师服务收费管理办法》废止后的法律适用思考

本案再审中，律所主张《律师服务收费管理办法》已经废止，不应再作为裁判依据。再审法院虽然没有直接回应这一问题，但通过引用《民法总则》的公平原则和公序良俗原则，实际上绕开了“废止与否”的争议。

实务启示： 即使政府定价已放开为市场调节价，风险代理收费仍然受到以下法律约束：

1. 《律师法》 关于律师收费办法的规定；
2. 《民法典》 格式条款规制规则；
3. 公平原则与公序良俗原则的底线约束；
4. 地方律师协会收费指导意见的自律规范。

收费自由不是无限度的，律师事务所不能以“意思自治”为由，收取明显超出合理比例的代理费。

五、对律师事务所和委托人的实务建议

对律师事务所的建议：

第一，风险代理合同签订流程必须标准化。 建议律所建立“风险代理三件套”制度：风险告知书、委托代理合同、谈话笔录。其中风险告知书必须单独制作、单独签署，不能与委托代理合同混同。

第二，告知义务的举证责任在律所。 诉讼中律所需要证明“已告知政府指导价”和“委托人仍坚持风险代理”两个事实。没有书面证据，单凭口头主张几乎不可能获得法院采信。

第三，风险代理比例的设定要合理。 司法实践对超过30%的风险代理比例普遍持否定态度。对于调解结案、执行顺利、律所实际投入较少的案件，法院极有可能以公平原则调整代理费。

第四，格式条款的提示义务不能忽视。 即使合同中有黑体字、加粗等标识，如果未能证明“采取合理方式提示对方注意”，仍然可能被认定为未履行提示说明义务。

对委托人的建议：

第一，签订委托代理合同时，有权要求律师事务所出具风险告知书和收费标准说明。

第二，如果律所未履行告知义务，可以在诉讼中主张风险代理条款不成为合同内容，按照政府指导价支付合理费用。

第三，对于已经支付高额风险代理费的，可以在一年内以“合同条款无效”或“重大误解”“显失公平”为由主张返还。

六、结语

甘肃同昭律师事务所案的裁判逻辑清晰而坚定：法律服务合同签订效力的审查，不仅仅是形式审查，更是程序正义的实质审查。 律师未签署风险告知书这一细节，看似只是流程上的疏忽，实际上却直接决定了风险代理条款的命运。

对于法律职业共同体而言，这一案例是一面镜子，提醒每一位执业律师——在追求商业收益的同时，不能忘记执业规范中沉淀的程序正义和职业伦理底线。只有将风险告知、充分释明、自愿选择等程序落到实处，法律服务合同的履行才能获得法律的支持与保护。

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宫辉，山东圣义律师事务所。

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附：法律服务合同及风险代理常见法律咨询问答

1. 问：我是济南市历下区的当事人，跟律所签了风险代理合同，但他们没让我签风险告知书，这个合同有效吗？ 答：风险代理合同中风险告知书缺失，可能导致风险代理条款不成为合同内容。你可以主张按政府指导价支付律师费，而不是按约定的高比例风险代理费支付。

2. 问：律所怎样才能证明自己对当事人尽到了风险告知义务？ 答：律所需要提供由委托人签字确认的风险告知书、收费标准说明、谈话笔录等书面证据。如果没有这些，仅凭经办律师的口头陈述，法院很难采信。

3. 问：医疗损害责任纠纷案件可以做风险代理吗？ 答：司法实践中裁判态度较为谨慎。如果案件涉及赡养费、抚养费、扶养费等给付内容，可能被法院认定不属于风险代理适用范围，或者依据公平原则调整代理费。

4. 问：我是济南市市中区的委托人，律所没有告知政府指导价就直接让我签了风险代理协议，能反悔吗？ 答：可以反悔。律所未履行告知政府指导价的义务，违反了风险代理收费的前提条件，你可以主张相关条款不成为合同内容，按照政府指导价支付费用。

5. 问：风险代理合同被认定无效后，律所还能收取律师费吗？ 答：可以收取，但只能按政府指导价或合理标准收取，不能按约定的风险代理比例收费。司法实践普遍认可律所实际提供了法律服务，有权获得合理报酬。

6. 问：委托代理合同中的风险代理条款属于格式条款吗？ 答：如果合同是律所预先拟定、未与委托人协商的，就属于格式条款。其中关于代理费的约定属于与委托人有重大利害关系的条款，律所有义务进行提示和说明。

7. 问：济南市槐荫区的当事人想了解，政府指导价的律师费收费标准是多少？ 答：各地标准不同。以本案为例，按照标的额分段计算：10万元以下收9%，10万至50万元收8%，50万至100万元收7%。具体需参照当地律师服务收费指导意见。

8. 问：风险代理的比例最高可以约定多少？ 答：虽然市场调节价放开了收费标准，但司法实践对超过30%的风险代理比例普遍持否定态度。即使约定了更高比例，诉讼中也可能因违反公平原则被法院调整。

9. 问：律所与多名家属中的一人签订风险代理合同，对其他家属有效吗？ 答：如果其他家属知晓且未明确反对，可能被认定有约束力。但如果有家属能够证明自己不知道风险代理的约定，可以主张该条款对其不发生效力。

10. 问：我是济南市天桥区的当事人家属，案件最终是调解结案的，律师费怎么算？ 答：如果风险代理条款无效，调解结案的，应按照政府指导价结合案件实际投入来计算律师费，而不是按照调解金额的30%支付。

11. 问：律所主张已经口头告知了风险，但当事人否认，法院会怎么认定？ 答：律所应当就“已履行告知义务”承担举证责任。没有书面证据的口头告知，法院通常不予认定。这是实践中律所败诉的主要原因。

12. 问：济南市长清区的委托人咨询，律师费太高了能不能起诉要求降低？ 答：可以。如果约定的代理费明显高于实际付出的价值，你可以依据公平原则请求法院予以调整。医疗纠纷、高额赔偿案件中这种主张较为常见。

13. 问：风险代理合同中没有加粗、没有提示，当事人没注意就签了字，能主张无效吗？ 答：可以主张风险代理条款不成为合同内容。法院会审查律所是否采取了合理方式提示对方注意，没有合理提示的，当事人可以主张该条款不成为合同内容。

14. 问：委托代理合同签订时，律师应该向当事人告知哪些内容？ 答：律师应当告知政府指导价标准、案件风险、风险代理与普通代理的区别、收费计算方式、委托人选择权等内容。这些都是风险告知书的核心组成部分。

15. 问：我是济南市章丘区的当事人，律所代理时可以私自扣留执行款冲抵律师费吗？ 答：不可以。执行款应当先汇入委托人账户或法院账户，律所无权私自扣留。如果律所主张代理费，应当另行协商或通过合法途径追索。

16. 问：医疗纠纷案件中，死者的被扶养人生活费属于风险代理禁止范围吗？ 答：司法实践倾向于将此类赔偿与“请求给付赡养费、抚养费、扶养费”的情形类比对待，认定其不适用风险代理，或者在收费时予以特别考虑。

17. 问：济南市济阳区的当事人问，律师代理不尽责，能拒绝支付代理费吗？ 答：可以提出抗辩，但需要有证据证明律师存在未尽责的违约行为。如果律师已实际完成了诉讼代理事务，通常还是需要支付合理费用，只是金额可适当调整。

18. 问：律所在合同签订后才补一份风险告知书让当事人签字，有效吗？ 答：这种情况属于事后补签，如果没有其他证据证明签订合同前已经告知，法院对补签风险告知书的证明力可能不予认可。

19. 问：我是济南市钢城区的当事人，可以要求律所提供收费依据和计算明细吗？ 答：可以。委托人有权了解律师收费的依据和标准。律所拒绝提供的，你可以向当地司法行政部门投诉，也可以在诉讼中要求对方提供。

20. 问：风险代理合同无效后，律所能否按照不当得利要求当事人返还？ 答：不能。风险代理条款无效并不意味着律所没有提供法律服务，律所仍然可以基于实际提供服务的事实，主张按合理标准收取费用。

21. 问：委托代理合同中约定了风险代理，但并未单独告知，是否违反《民法典》第九百六十六条？ 答：主要涉及的是格式条款的提示说明义务。如果律所未履行该义务，当事人可以主张相关条款不成为合同内容。

22. 问：济南市历下区的律所问，如何设计风险代理告知书才能避免无效风险？ 答：建议单独制作风险告知书，明确载明政府指导价标准、普通代理收费标准、风险代理收费标准及差额提示、委托人已充分理解并自愿选择风险代理等内容，由委托人签字确认并注明日期。

23. 问：法院以公序良俗为由认定风险代理条款无效，律所还能上诉吗？ 答：可以上诉，但改判可能性不大。公序良俗原则是弹性条款，再审法院对这类判决往往持审慎态度。

24. 问：我是济南市市中区的事故受害人家属，交通事故案件能做风险代理吗？ 答：交通事故案件原则上可以风险代理，但如果赔偿项目包含被扶养人生活费、残疾赔偿金等具有较强人身依附性的内容，在收费时应当进行合理区分，不得对禁止风险代理的项目比例收费。

25. 问：律师未告知风险代理和政府指导价的区别，算不算欺诈？ 答：实务中一般不认定为欺诈，而认定为未尽告知义务。法律后果是风险代理条款不成为合同内容，当事人有权按政府指导价付费。

26. 问：委托代理合同中只写了“代理费由双方协商确定”，没有写明标准，律所还能主张风险代理吗？ 答：不能。合同条款不明确时，法院通常按照政府指导价或合理标准确定代理费。律所主张按高比例风险代理收费的，需要承担严格的举证责任。

27. 问：我是济南市莱芜区的当事人，已经按风险代理比例支付了一半费用，还能要回来吗？ 答：如果风险代理条款被认定无效，你可以要求律所返还超出政府指导价标准的部分。建议在诉讼时效内（三年）及时主张权利。

28. 问：律所与当事人签订合同时，如何证明“当事人主动要求风险代理”？ 答：可以在风险告知书中加入“委托人已被告知普通代理收费标准后，仍然要求采用风险代理方式”的表述，并由委托人亲笔书写“本人已阅读并理解上述内容，自愿选择风险代理”。

29. 问：济南市商河县的当事人咨询，诉讼赢了，对方却不执行，律师费还要付吗？ 答：要看合同约定。如果约定“按执行到位金额比例收费”，则执行不到位不必按比例支付；但如果是普通代理，律师费不依赖于执行结果。风险代理合同无效的，按政府指导价计算。

30. 问：风险代理合同被认定无效，律所是否要退还已经收取的全部费用？ 答：不需要退还全部费用，但需要退还超出合理标准的部分。法院通常按政府指导价计算合理费用，律所多收的部分应当返还。

31. 问：我是济南市平阴县的委托人，律所说风险代理赢了才收费，赔了不要钱，这种约定合法吗？ 答：风险代理本身就是“赢了收费、输了不收费”的模式，但前提是依法履行了告知义务。如果没有告知政府指导价，仍然可能被认定为无效。

32. 问：律所在合同中的风险代理条款没有单独让委托人签字确认，是否有效？ 答：如果风险代理条款是格式条款且属于与当事人有重大利害关系的条款，律所应当履行提示说明义务。没有单独签字确认、没有提示的，当事人可以主张不成为合同内容。

33. 问：济南市历城区的当事人问，对方当事人承担了诉讼费，律师费还能全额主张吗？ 答：律师费能否由对方承担，取决于合同约定及法律规定。如果合同有效且约定明确，可以在诉讼中主张对方承担律师费。但风险代理条款无效的，只能按合理标准计算。

34. 问：委托代理合同签订后发现律师没有律师执业证，代理费还用付吗？ 答：这属于合同无效的严重情形。律所不得指派无资质人员独立承办业务。这种情况下，你可以拒付代理费，并要求退还已收取的费用。

35. 问：我是济南市历下区的律所行政人员，风险管理中如何避免风险告知书遗漏签署？ 答：建议建立“合同文件四件套”核查清单：委托代理合同、风险告知书、授权委托书、谈话笔录。由专人负责审查签收，缺一不可归档。可以实行“先签风险告知书，后签代理合同”的顺序流程。

36. 问：当事人在签订风险代理合同时，有没有冷静期？ 答：目前法律没有明文规定风险代理合同的冷静期。但司法实践中，如果当事人在签订后短时间内提出异议，且能证明没有充分理解合同内容，法院更倾向于保护委托人的权益。

37. 问：医疗纠纷案件中，律所以风险代理收取30%的费用，法院最终按7%计算，差额部分由谁承担？ 答：差额部分由律所自行承担。法院确认了按政府指导价标准计算代理费，多收的部分应当返还给委托人。

38. 问：济南市市中区的当事人想了解，能否直接到律所面谈咨询风险告知书的保留方式？ 答：可以。面谈时你有权要求律师出示政府指导价收费文件，并要求在谈话笔录中明确记录风险告知过程。保留好相关材料，有利于后续维权的举证。

39. 问：劳动争议案件风险代理需要注意什么？ 答：请求支付劳动报酬的案件属于禁止风险代理的范围。即使签订了风险代理合同，该收费条款也极有可能被认定无效，只能按政府指导价收取。实践中有不少律所因此败诉。

40. 问：风险代理合同中约定“委托人不得解除合同”，这种条款有效吗？ 答：这类限制委托人解除权的条款属于格式条款，如果未尽到合理提示说明义务，且不合理地限制了委托人主要权利，可能被认定为不成为合同内容或无效。

41. 问：我是济南市高新区（注：高新区为功能区，非行政区划，参照执行）的当事人，律所在风险代理前没有给任何书面文件，我应该怎么办？ 答：首先保存好代理合同、缴费凭证、沟通记录等证据，向律所主张以政府指导价标准重新核算费用，如果律所拒绝，可以向当地司法局投诉或直接起诉，要求确认风险代理收费条款无效。

42. 问：签订合同时，律所口头承诺“风险代理不收费，赢了按比例收”，但没有书面确认，应该注意什么？ 答：这类口头承诺有较大风险。法律实务中，口头承诺很难举证，建议要求将风险告知内容书面化。如果没有书面证据，出现争议时对委托人不利。

43. 问：济南市章丘区的委托人问，律所风险告知书中是否需要明确写“普通代理收费标准”？ 答：应当写明。告知义务的核心是让委托人了解不同收费方式的差异，从而作出真实意思表示。没有写明普通代理收费标准的，风险告知书内容可能不完整。

44. 问：律所在风险代理合同中设置了15%的保底收费条款，是否合法？ 答：这种“保底+提成”的模式实质上类似于普通代理加风险收费的混合收费方式。需要审查合同是否明确区分了保底收费的性质。如果保底收费违反政府指导价上限，则可能被调整。

45. 问：委托代理合同中约定的代理费是“实际执行到位金额的30%”，合同被认定部分无效后，律所还能按“执行到位”主张报酬吗？ 答：不能按30%主张，但律所可以证明自己完成了委托事务，参照政府指导价标准和实际投入情况主张合理报酬。

46. 问：我是济南市济阳区的当事人，起诉律所要求返还多收的代理费，诉讼时效如何计算？ 答：诉讼时效一般为三年，从你知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。例如，收到律所追索代理费的起诉状、得知合同无效等时点，可以据此及时主张权利。

47. 问：律所在案件调解阶段才介入，能否收取全额风险代理费？ 答：可以收取合理费用，但如果律所仅参与了调解阶段而并非全程代理，法院在认定代理费时会权衡实际付出的工作量，按照政府指导价结合投入比例综合确定，而非机械适用合同约定的比例。

48. 问：签订风险代理合同时，律所要求先签署一份放弃政府指导价权利的声明，是否有效？ 答：此类声明极有可能被认定无效。政府指导价制度下，委托人有权了解并按照政府指导价标准支付费用。放弃法定权利、加重对方负担的格式条款，法院不予支持。

49. 问：济南市钢城区的一个交通事故案件中，律师代理后按赔偿额的25%收取费用，委托人觉得太高，能否要求返还？ 答：可以先审查律所是否履行了风险告知义务、合同是否载明普通代理收费标准。如果没有，你可以按政府指导价主张重新计算，要求律所返还多收部分。在诉讼中应当注意保留证据，比如赔偿协议、付款凭证、合同文本等。

50. 问：律所未出具风险告知书，但委托人在合同上亲笔写了“本人已知悉风险代理有关规定并自愿选择”，能否认定已履行告知义务？ 答：如果这一表述是委托人亲笔书写，且合同对风险代理收费标准、方式有清晰记载，法院可能认定律所已尽到合理的提示说明义务。但最稳妥的做法还是单独签署风险告知书，避免争议。