退无可退，才算防卫？——从“互殴”与“正当防卫”的模糊边界看刑事辩护的突破口

刑事案件中最令人扼腕的场景之一，不是穷凶极恶的犯罪，而是一纸判决将原本占理的被害人打成了“故意伤害”的被告人。在司法实务中，正当防卫的认定长期面临一种尴尬境地：法律条文明明写得很清楚，但真正能被认定为正当防卫的案例却少之又少。尤其是在双方发生肢体冲突、导致对方轻伤以上后果的案件中，“互殴”成了起诉书的常态定性，而“正当防卫”则成了辩护词里的“奢侈品”。

案件场景：谁的“第一拳”？

我们来看一个典型的争议场景。

某日凌晨，王某驾车返回小区，因车位被邻车挤占，便按了两声喇叭催促。邻车主李某已在楼上，听到喇叭后心生不满，冲下楼敲打王某车窗，嘴中骂骂咧咧。王某下车解释，李某不由分说先推搡王某一把，王某未还手。李某转而从后备箱拿出一根长约60厘米的铁质棒球棍，朝王某肩部挥打。王某抬手挡了几下，手臂被打中，随即顺势夺过球棍。在争夺过程中，王某为了不再挨打，反手一棍击中李某头部，致其颅骨骨折、颅内出血，经鉴定为重伤二级。

检察机关以故意伤害罪对王某提起公诉，理由是：王某在夺棍之后，危险已经解除，其反击行为具有“加害”性质，且从手段上看，用棍击打头部有明显致死或致重伤的故意。而辩护律师则认为，王某面对的是正在进行的严重不法侵害，其夺棍后的反击是延续性防卫行为，不属于互殴，更不属于故意伤害。

这个案件的争议焦点，正是“是否构成正当防卫”与“是否构成防卫过当”的区分。这也是当前刑事辩护中最具对抗性的博弈点之一。

争议焦点：防卫意图与“互殴故意”的分水岭

实务中，大量打架斗殴类案件最终以“互殴”定性的逻辑是：双方都有伤害对方的故意，因此不成立正当防卫。但问题在于，“谁先动手”并不完全等同于“谁具有唯一攻击性”。真正的争议在于：当一方先实施严重侵害，另一方的反击行为是在“制止侵害”，还是在“报复伤害”？以及在连续冲突过程中，何时算“侵害结束”，何时又演变为新的“攻击行为”？

在王某的案件中，表面上看他进行了两次行为转换：先是被动挨打，后是夺棍反击。这里面的法律难题在于：李某被打到头部后已丧失行动能力，但王某是在争夺中、身体仍在遭受击打的威胁下挥出那一棍。这种“瞬间判断”和“事后理性判断”之间，就是刑事辩护需要极力争取的空间。

为什么正当防卫在实践中极少被认定？

究其原因，有几个司法惯性的影响因素：

第一，“结果中心主义”的裁判思维。 在基层司法实践中，只要被打方造成了重伤或死亡，而另一方原本是“侵害人”时，审理者往往倾向于优先保护结果严重一方，从而淡化侵害人先前行为的违法性。这种思维忽略了一个核心原则：不法侵害的严重性与紧迫性，决定了防卫行为强度的合法性边界。

第二，对“防卫意愿”的误读。 当防卫人在反击时带有愤怒、恐惧等自然情绪，便被当然地认定为“主观上有报复故意”，从而否定防卫前提。这种“圣人标准”是对普通人的苛求。防卫人在紧张对抗中难以冷静估算轻重，法律不强求绝对比例，而是要求不明显超过必要限度。

第三，对“时间条件”的僵化理解。 部分裁判者认为，只要侵害人某一瞬间停止了攻击，防卫时间即已结束。但这忽略了打斗现场的持续威胁性和人身强制状态。在王某夺棍的过程中，李某仍在试图抢回棍棒并继续攻击王某，此时侵害并未停止，不能因为一瞬间的停顿就斩断防卫的连续性。

刑事辩护的主攻方向：不在“打没打”，而在“该不该打”

回到辩护策略，面对此类争议，律师应重点从三个维度切入：

1. 重建冲突的动态过程。 综合监控、证人证言、伤情分布、现场位置等细节，还原侵害的持续性。例如，王某手臂的防御伤说明他处于防御态势，而李某持有凶器、主动追击等行为，则证明王某是在无法安全退避的情况下被动反击。

2. 论证“夺棍”不等于“夺命”或“夺权”。 夺到器械不代表危险排除，尤其当袭击者没有放弃攻击意图时。防卫人获得优势后的瞬间反击，仍属于防卫行为的一部分，而非新的攻击行为。

3. 挑战“互殴”的贴标签式认定。 若当事人并无主动挑衅、预谋伤害的主观动因，且侵害者先实施暴力、其行为明显具有攻击性，则应当排除“互殴”的认定。法律不应当让受害者承担“逃跑义务”或“承受义务”，否则便是变相保护不法侵害者。

更进一步说，最高法近年来强调“法不能向不法让步”，提倡正当防卫制度的激活。在具体个案中，辩护律师需要将这种理念转化为证据链上的严密封控，引导法官站在案发时的具体情境中去理解当事人的“恐惧”与“无奈”，而非站在事后明镜般的高度，苛求一个被打的人理性得像一台计算机。

实务延伸：如何提升正当防卫辩护的成功率？

首先，尽早固定证据。尤其是现场视频、录音、围观者联系方式，能在后续司法程序中还原“谁制造了风险”。其次，合理利用法律意见书和专家论证，对防卫限度进行法理上的充分阐释。最后，适时运用“防卫过当应当减轻或免除处罚”的辩护路径作为备选策略，即使法院不认定完全无罪，也可以争取大幅降低刑罚幅度甚至免于刑事处罚。

王某一案，最终经过两审改判，法院认定其行为具有防卫性质，但超过必要限度，构成防卫过当，以故意伤害罪予以定罪，但依法大幅减轻处罚，并适用缓刑。虽然未获得完全无罪的结果，但相较于检察院建议的十年有期徒刑，这一结果已经体现了正当防卫辩护的实质价值。

正义不应只在判决结束后被想起，而应在冲突发生的一瞬间被理解。 当法律试图以冷静的尺度衡量每一个失控的瞬间时，它必须先理解：在恐惧、疼痛与紧迫之中，没有人具备完美的计算能力。刑事辩护的意义，正在于守护这一份对于人性弱点的宽容。

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QA组：

1. 问：互殴和正当防卫最核心的区别是什么？ 答：核心在于主观意图与行为性质。互殴是双方基于报复、逞强等动机，相互实施攻击行为，属于“以伤人之故意行伤人之事”；而正当防卫是基于制止正在进行的不法侵害，具有防卫意图，即使客观上造成了侵害人伤害，也属于合法防御行为。

2. 问：谁先动手，谁就一定是非防卫方吗？ 答：不一定。先动手的一方当然具有更大的过错，但正当防卫的判断还取决于侵害的紧迫性、冲突是否持续以及防卫行为的必要性。有时候，先动手者因对方反击而陷入劣势后继续攻击，也可能成为防卫对象。

3. 问：对方打我，我还手，算正当防卫吗？ 答：要看还手是否是为了制止侵害，还是为了出气报复。如果你采用与对方相当或略微超过的必要手段，目的是摆脱或阻止侵害，一般可以主张防卫；但如果对方已经停止攻击，你追着打，就可能构成故意伤害。

4. 问：防卫过当一定会判刑吗？ 答：防卫过当构成犯罪，但依法应当减轻或者免除处罚。如果情节较轻，甚至可以免于刑事处罚。因此，即便法院不认可完全正当防卫，也要积极主张防卫过当这一法定从宽事由。

5. 问：在正当防卫案中，律师最看重哪些证据？ 答：现场监控、录音是最直观的证据；伤情鉴定可以反映对抗方式；目击证人的证言能帮助还原冲突过程；还有双方的通讯记录、事发前的矛盾背景等，都能间接佐证谁具有攻击意图。

6. 问：如果对方持刀威胁我，我夺刀后刺伤他，算过当吗？ 答：这种情形通常不会被认定为过当。面对持刀等致命性武器，防卫人处于极度危险中，法律允许采取更激烈的手段。只要不是对方已倒地丧失威胁后仍持续攻击，一般会被认定为正当时防卫。

7. 问：事后发生了“追打”行为，前面的防卫还算数吗？ 答：前面的防卫行为仍然有效。但追打行为属于独立的新的攻击行为，需要单独评价。如果新行为造成严重后果，前面的防卫性质不能为后面行为背书。

8. 问：家庭暴力中的反抗能否算正当防卫？ 答：可以。面对正在进行的家庭暴力，受害者有权进行防卫。司法实践中也开始更多承认受虐妇女在长期暴力下的“以暴制暴”具有防卫性质，但具体认定仍高度依赖案发时侵害的紧迫程度。

9. 问：正当防卫案件如果败诉，还有哪些维权路径？ 答：可以提起上诉，也可以申请再审或向检察机关申请法律监督。另外，如果判决明显错误，还可以通过刑事申诉程序寻求救济。关键是委托专业的刑辩律师结合证据和法律重新构建辩护框架。

10. 问：普通人遇到危险如何做更有利于事后主张正当防卫？ 答：一是优先避让并留下避让的证据；二是如果无法躲避，尽量采用对等方式进行防御；三是在冲突过程中立即报警并保留通话记录；四是不主动追击，等待司法机关介入。你的克制程度，往往决定了事后法律评价的走向。

作者：章海，北京东卫（上海）律师事务所