广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤53民终1398号

上诉人（原审原告）：覃木英，女，1990年5月7日出生，汉族，住广西藤县。

委托诉讼代理人:秦增添，广东达法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:温国初，又名温剑平，男，1963年6月16日出生，汉族，住肇庆市高要区。

被上诉人（原审被告）:温暖，女，1957年11月6日出生，汉族，原住云浮市云城区，现住云浮市云城区。

委托诉讼代理人：梁念恩，男，1954年8月5日出生，汉族，住云浮市云城区。系被上诉人温暖之丈夫。

上诉人覃木英因与被上诉人温国初、温暖房屋买卖合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2020）粤5321民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

覃木英向本院上诉请求：1.撤销新兴县人民法院（2020）粤5321民初2472号民事判决，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:

一、一审法院认定事实不清。

一审法院对事实的认定不清体现在以下4点:

1.一审法院错误认定上诉人与温国初签订的实质上为房屋买卖合同的《代理建房协议》，买卖的房屋为“二手房买卖”，从而从审理思路上根本圈固于“涉案房屋买卖是二手房，故而只能适用审理二手房的相关法律”的局限性思维。案涉买卖房屋，事实上是上诉人与温国初买卖由被上诉人温暖提供建设土地，由温国初负责建筑的新建房屋，订立买卖合同时，不管是温国初还是温暖，均未取得任一房屋的产权证，是地地道道的一手房屋买卖，审理法官的思维，其不知让人如何理解是“二手房”买卖。此种思维的体现，就在于一审判决书中“二手房”的文字记载及表述。在此固定思维模式下，自然就会产生“二手房买卖”的审理法律适用，这根本上就是错误的。

2.一审法院认定被上诉人温暖没有买卖涉案402号房屋的行为事实的错误。案涉402号房屋，是由上诉人与温国初订立初始买卖合同的房屋，但在最终登记在简凤玲名下的过程中，是这样的一个流程操作:由温暖先于2020年5月份前后完成初始产权登记，再在2020年5月份期间转让登记到简凤玲名下。简凤玲是与上诉人及温国初没有任何交集的第三人，是由被上诉人温暖找来且签订买卖合同交易过户的，这一事实有上诉人代理律师依据调查令调查取得的房屋产权登记部门出示的证明、温暖与简凤玲订立的用以办理产权转移登记的买卖合同所证实，但一审法官却不顾此事实，也不顾温暖否认“没有这一买卖合同，她没有签订”的事实(见一审庭审记录)。正是因为这些事实的存在，才导致了上诉人在已签订合同、支付购房款(部分)在前却不能取得房屋产权在后的结果出现。

3.一审法院认为上诉人没有证据证明温暖知晓覃木英与温国初签订《代理建房协议书》购买涉案402房的事实，这又是错误事实认定的体现。一审庭审过程中，温暖提供建设用地与温国初合资建房的行为，是由温暖授权其丈夫即本案涉经办人“梁念恩”具体代为完成的，温暖在一审庭审中陈述的“我什么都不知道”的陈述，是不属实的。诚然，在建房过程中，因为温国初的原因导致建房出了问题，资金不落实到位，温国初因诈骗被抓判监。因为此事的中断，上诉人不能长期在场关注及处理有关变化，导致上诉人无法提供事实上的证据，但温暖在一审第3次开庭到庭诉讼前，其向法庭提交的证据表明梁念恩依据授权代表了温暖完成了与其他非案涉购房人包括开始进行第二次买卖案涉402房的欧林仲(简凤玲的关联人)等磋商、合意、集资、运作继续合资建房买卖房屋的行为。这些事实的存在，不能因为上诉人无法提供相关证据而温暖自行提交证据证明了而被否定。一审法院基于此种审理思路对事实的认定，显然不能达到查清案涉全部客观事实的结果。虽然温国初与梁念恩获得授权签订的《合作建房协议书》被合法终止前，温国初一直取得了分配房屋的权利而出卖给上诉人。但是，涉案楼栋后由梁念恩、温暖、欧林仲、潘桂好、甘华良、甘佰良、李树源、余晃荧等人在温国初与覃木英的买卖合同没有合法解除之前，自行集资筹款建房及处分覃木英已购买的案涉402房屋，一是作为后续集资建房经办人也是另外某房屋购买人的甘佰良在此期间与覃木英保持联系而知情，甘佰良是确切知道且应当知道覃木英与温国初已签订有《代理建房协议书》(即买卖合同)的，在20l6年1月20日及2017年2月27日的会议纪要中，甘佰良均没有告知温暖及共他人覃木英已经购买402房的事实。其次，温暖从与温国初从合资建房的初始就已知道了温国初向其他“购买人集资建房”的模式，由此可以认定甘佰良及温暖等人是恶意串通侵犯、损害上诉人覃木英的合同权利，被上诉人温暖应对覃木英承担侵权责任。

4.一审法院认定被上诉人温暖在上诉人覃木英与被上诉人温国初买卖房屋合同(原《代理建房协议书》)的地位、法律关系事实上的错误。通观一审所涉全案，可以确定的是这样一个事实框架:被上诉人温暖以合法取得的建设用地使用权作为合作的条件，与被上诉人温国初以出资金(全部为向未来购房者集资作来源)、建筑人工、设备作议定条件共同合作建房并出售(见其双方的《合作建房协议书》)，被上诉人温暖并非是全部自己出资金、土地由被上诉人温国初承包施工，完成施工交付取得建筑施工费。其双方之间是非法的非建筑施工企业及非开发建设企业但建设开发及售卖建设房屋。其二人的行为，不是合法的房地产建设开发企业却行房地产开发建设企业建设买卖之实。在形成的事实行为中，被上诉人温暖提供了权利(用地、建房)，也分享了利益(在没出一分钱的前提条件下，取得了由被上诉人温国初集资来自于上诉人覃木英等购房人的建设资金而分割了与被上诉人温国初约定的房产)。最高人民法院在20l9年9月25日审理的榆林城投建设开发有限公司、陕西中翔科建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书确立了这样的裁判原则:合作开发，一方出地一方出钱，并约定项目销售回款分配方式；在以出钱方为发包人与第三人签订的施工合同被认定无效，需返还第三人保证金并支付工程款时，出地方虽不是施工合同当事人，但其作为土地使用权人是实际受益人，应当对返还保证金及支付相关工程款承担连带责任。被上诉人温暖、温国初的合作建房行为，本质上也是类似于这种企业合作开发的行为，被上诉人温暖作为土地的使用权人及实际受益人，应当对合作建房的相关事项承担连带责任较为合理，否则被上诉人温暖就会处于“享受权利而不需承担义务”的“甩手掌柜”角色，这在法理上是不公平的，其与被上诉人温国初的合作建房明显就会有违民事法律行为须公平的法律原则，一审法院对此不顾上诉人的诉请要求而对被上诉人温暖的判决保护，明显就是错误认定及处理了这种事实。

二、一审法院适用法律错误。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条进行判决，明显适用法律错误。在一审案件的处理阶段，上诉人根据法庭审理的具体情况及要求，提出了两次诉讼请求的变更，是为了更好的有法可依的解决本案的实体处理。第2次是根据广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖的法律指引》，变更请求以便实体处理上诉人已不能取得原购买房屋而需请求损失赔偿的实际处理。但依据广东省高级人民法院该指引的原则处理方法，却不能确定上诉人原购买房屋被二次买卖后所确定的原合同定价与后新买卖定价的实际差价，进而不能确定上诉人所遭受的实际损失:一是涉案房屋的买卖(包括案涉402房的被出卖于欧林仲、出卖于严凤玲)均不是商品房及有商品房属性的二手房买卖，没有可以参照的政府定价或者市场交易参考价，无法确定满足上述《指引办法》所要求的售卖差价;二是被上诉人温国初、温暖因为将涉案402房售卖于上诉人覃木英并收取部分购房款在前，后由被上诉人温暖于2020年5月份期间以明显低于现时合理价格(仅为23万元许/套)贱卖于第三人简凤玲在后，二人共同侵犯了上诉人覃木英的合法合同权益。人民法院审理处理上述案件，在现行法律体系处理集资房无法可依的情形下，参照适用人民法院审理商品房买卖的有关法律法规及司法解释应为适宜。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该规定虽然是适用于房地产开发企业与买受人之间的买卖合同纠纷，但对于二手房“一房二卖”的恶意违约行为，在确定守约方所受损失时，在法律没有规定二手房如何请求赔偿时，上述规定当然参照适用较为合适，否则，人民法院处理上述案件问题就会因现存法律体系没有法律规定处理“二手房(集资房)”而变成无法律可依据。房屋出卖人在签订买卖合同后将房产又另卖他人，导致买受人合同目的无法实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该规定虽然是适用于房地产开发企业与买受人之间的买卖合同纠纷，但对于二手房“一房二卖”的恶意违约行为，在确定守约方所受损失时，在法律没有规定二手房如何请求赔偿时上述规定仍然可以参照适用。出卖人在签订买卖合同后将房产又另卖他人，导致买受人合同目的无法实现时，买受人难以证明其实际损失大小的，出卖人应承担赔偿责任。又据《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见》第l4条也作出了“房屋买卖合同订立后，出卖人又将该房产高价出卖给第三人，导致买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、由出卖人返还已付购房款及利息并赔偿两份买卖合同的差价损失”的裁判指引。以上规定体现了不能让违约方通过“一房二卖”获利的原则。但是一审法院认定两份买卖合同的差价损失为负数，这是不符合市场交易规律的，也明显不是真实事实。上诉人请求二审法院重新调查核实现时的房屋市场价格认定赔偿责任。

综上，请求二审法院撤销原判，并予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人温国初、温暖在法定的二审答辩期限内没有向本院提供书面答辩意见，但被上诉人温暖在二审诉讼中辩称，温暖完全不认识上诉人覃木英而只认识被上诉人温国初。温暖出地由温国初负责建房，建成房屋后按规定需全部登记在被上诉人温暖名下，后来温国初将案涉的402号房屋卖给了欧林仲，欧林仲后来又将该房屋转让给简凤玲，期间，涉及到房屋过户时按规定需要温暖签名。欧林仲将房屋卖给简凤玲也只是他们之间的关系，温暖只是履行了协助过户的手续义务，并没有收到他们支付的款项。

覃木英向一审法院起诉请求：一、判令温国初向覃木英交付购买的坐落于新兴县房屋，并完成房屋过户登记，交付房产权属登记证。二、判令温国初向覃木英支付逾期交房违约金374510元（算至起诉日），抵顶覃木英未支付房款195100元，其余逾期交房违约金179410元由温国初、温暖继续承担支付。三、判令由温国初、温暖承担本案全部诉讼费用。第一次开庭审理后，覃木英变更诉讼请求为：一、判令解除覃木英与温国初、温暖订立的房屋买卖合同——《代理建房协议》，由温国初、温暖退回覃木英已支付的170000元，赔偿覃木英经济损失374510元（算至起诉日）；二、判令由温国初、温暖承担本案的律师代理费30000元；三、本案受理费由温国初、温暖负担。一审第二次开庭审理后，覃木英变更诉讼请求为：一、判令解除《代理建房协议书》，由温国初、温暖向覃木英返还已给付的170000元，赔偿经济损失一倍的已付房款即170000元给覃木英，并按照人民银行同期贷款利率（按最低档的六个月短期贷款利率为5.6%）计算支付自2014年11月1日至判决生效之日止期间的利息给覃木英；二、判令由温国初、温暖承担本案的律师代理费30000元；三、本案受理费由温国初、温暖负担。

一审法院认定事实：2013年1月31日，梁念恩（温暖的丈夫）作为甲方、温国初作为乙方，双方签订了一份《合作建房协议书》，在登记使用权在温暖名下的新兴县土地（办理房产权证时核定地址为新兴县合作建造一幢七层商住楼，《合作建房协议书》共十三条，其中涉案的相关约定有：一、乙方出全资包工、包料、包报建及办好房地产权证等对本楼建造时所产生的一切有关费用。……。七、甲方产权分配要求：首层包括夹层、二层、三层属甲方所有，杂物房八个及剩余的四、五、六、七层为乙方所有（其中首层、夹层独立办一证，二层独立办一证、三层独立办一证），本楼办房产证转户等相关费用由乙方负责。……。十、本工程从开工之日起一年内完工。在工程完成后，甲方配合乙方办理相关手续。本工程质量目标以监管部门核准为优质或合格为止（要提供证书）。十一、办好报建手续后，乙方即付清报建费等相关费用给甲方，乙方必须在两个月内开始动工，否则甲方有权取消本合同并要求乙方赔偿甲方损失。……。《合作建房协议书》签订后，温国初开始筹建。并将约定分配给其的房屋以代理建房的形式预售给他人。

2013年9月29日，覃木英为购买涉案的402房，作为甲方与作为乙方的温国初签订了一份《代理建房协议书》，约定：一、乙方负责提供兴建住宅楼用地并负责办理报建手续及图纸设计，建筑装修完毕后交给甲方使用。二、甲方负责出资人民币共计叁拾陆万伍千壹佰元（￥365100）（不包含办理房产证费用）。甲方可购买得该楼第肆层东面402室套房一套(包括首层3号车房)。甲方所购套房面积：101平方米+分摊面积13.5平方米+车房高(2.5米)4.5平方米，共119平方米。乙方负责包办该套房房产证，办理房产证手续的有关税费由甲方承担，此后该套房归甲方享有永久使用权。乙方保证该套房合法、权属清楚、没有产权纠纷和债权。因乙方原因造成该房不能办理房产登记或发生债权、债务纠纷的，由乙方承担全部责任。三、本兴建住宅楼工程付款方式协议签订支付首期款：壹拾万元正（￥100000）。第三层楼面完成后支付壹拾万元正（￥100000），第七层楼面完成后支付壹拾万元正（￥100000），房产证办好余款一次性支付陆万伍千壹佰元（￥65100）。如甲方按期付款，而乙方不能按质按时交付楼房给甲方使用时，乙方按日向甲方支付已交付房款千分之一的违约金。本协议继续生效。四、乙方负责住宅楼设计及施工要求按照国家标准设计，施工和用料，按附件图纸设计正规方式方案施行，工程竣工后能通过有关部门验收合格。乙方包办妥自来水开户缴费和电费开户缴费(不包含办证费用)。五、有关工程事项：1.乙方要选购合格的建筑材料，保证楼房质量并承担施工安全责任。2.该楼房要从二0一四年公历十月份前交付甲方使用。3.违约责任：双方必须共同遵守本协议各条款，如有一方违约，违约方应赔偿对方的一切经济损失。六、甲、乙双方在本协议上述各条款充分了解，且不存在异议情况下签订本协议。本协议连同附件一式两份，甲、乙双方各持一份。双方签订之日起生效。七、其他：如国家征用或政府有关部门对土地有变更，甲方要求退出，所收款项如数退还，不作任何或差价附加。备注：协议连同附件一：房屋平面图。协议连同附件二：甲、乙双方身份证复印件。协议连同附件三：付款方式(收款以收据为凭)。覃木英于协议签订当日支付了购房款70000元、2013年10月9日支付房款30000元、2015年10月1日支付购房款10000元、2015年10月15日支付购房款10000元，2015年10月31日支付购房款20000元、2015年11月4日支付购房款30000元，合共支付购房款170000元给温国初收取。

温国初在覃木英签订《代理建房协议书》，向覃木英出售涉案的402房后，又向案外人欧林仲出售涉案的402房，并于2014年10月19日收取购房定金150000元、2015年5月15日收取购房款80000元，合共230000元。

温国初在开工建造后，因其本人原因导致商住楼中途停工。梁念恩与其他集资人筹划继续建设事宜，2016年1月9日，温国初出具《确认证明书》，确认实际购房人员名单等情况：本宗土地座落新城镇沙洲Ｄ2区沙洲北路34号国用（2005）第000531号（土地使用人温暖）地号（015101050）兹有温国初（又名温剑平）身份证号码：442821196306××××与梁念恩《合作建房协议书》产权分配表。实际购房人员名单为：首层、夹层、二楼全层、三楼全层为温暖所有（地下6个摩托车房除外）；西面（四楼一套）东面（六楼一套）为梁念恩、温暖出资伍拾万购回。东面四楼一套（402房）购买总款：31.864万，已付23万，姓名：欧林仲，身份证：441228196201××××电话：136××××6812。东面五楼一套（502房）购买总款：33.3万，已付18万，姓名：甘华良，身份证：442828197006××××，电话：136××××8433。西面五楼一套（501房）购买总款30万，已付28万，姓名：潘桂好，身份证：442828197101××××，电话：135××××5901。西面六楼一套（601房）购买总款：32万，已付21万，姓名：甘柏良，身份证：442828196605××××，电话：136××××3884。东面七楼一套（702房）购买总款：30万，己付20万，姓名：余晃荧，身份证：441228197109××××，电话：159××××0009。西面七楼一套（701房）购买总款：20万，己付20万，姓名：李树源，身份证：442828194909××××。电话135××××3608。注：1.温国初（温剑平）本人与以上六户及地主集资建房签订有关《合作建房协议书》及履行支付各方面的费用及法律责任。2.本幢楼业主，以确认证明人的证明为准。其他人员与本楼无关。3.以上《确认证明书》确认无误，如有虚假本人愿承担所有法律责任。2016年1月20日，梁念恩、温暖、温国初、欧林仲、潘桂好代表人陈培国、甘华良、甘佰良、李树源代表人卞广平、余晃荧在新兴县召开会议，会上，温国初表示：“今天我自愿确认上述梁念恩老板所讲楼层的首层、夹层、二楼全层、三楼全层为温暖所有（地下6个摩托车房除外），西面四楼、东面六楼，梁念恩、温暖购买，东面四楼和⑥号车房由欧林仲购买，东面五楼和⑦号车房由甘华良购买，西面五楼和②号车房由潘桂好购买，西面六楼和号车房由甘佰良购买，东面七楼和④号车房由余晃荧购买，西面七楼和⑤号车房由李树源购买，以上确认具有法律效力；而且我保证，如果在2016年2月22日之前我有钱开工的话，由我负责完善上述楼房的建设，如果不能正常开工的话，我自愿退出。退出后梁念恩夫妇组织上述确认客户共同出资建设，所有的后续费用由已确认的客户承担，之前我所借的和之前建上述楼房所欠的材料款和工人工资由我个人承担，与上述确权的客户无关。”参会人员一致同意温国初提出的解决意见，也同意上述楼房楼层的确认，如果温国初在2016年2月22日之前不能开工，就由梁念恩、温暖、欧林仲、潘桂好、甘华良、甘佰良、余晃荧、李树源共同完善上述楼房的建设。参会各方为此签订了包含上述内容的《会议纪要》。2016年7月1日，梁念恩、温暖以土地提供者身份作为甲方，欧林仲、潘桂好、甘华良、甘佰良、余晃荧、李树源以集资建房者身份作为乙方，温国初以集资建房参与人的建房组织方身份作为丙方，三方签订了一份《集资建房协议书》，约定为：“原由甲方提供土地，乙方出资，并由丙方组织落实建房，待建好后按约定分配房屋。现鉴于丙方在组织建房过程中，未能尽到建房责任，造成中途停建。为此，为使甲乙丙三方能顺利建好房屋，解决好纠纷，经协商一致，达成如下协议：1.集资建房地址为新兴县，地号:015101050。2.经丙方自愿确认，甲方认可，乙方同意，上述集资建设楼房的首层、夹层、二楼全层、三楼全层为温暖所有（地下层6个摩托车房除外），另外，西面四楼（401）和东面六楼（602）由梁念恩、温暖夫妇购买；东面四楼（402）和6号车房由欧林仲购买；东面五楼（502）和7号车房由甘华良购买；西面五楼（501）和2号车房由潘桂好购买；西面六楼（601）和3号车房由甘佰良购买；东面七楼（702）和4号车房由余晃荧购买；西面七楼（701）和5号车房由李树源购买。3.各人集资建房资金明细如下：梁念恩、温暖夫妇（401）（602）购买总款500000元；欧林仲（402）购买总款318640元，已付230000元，未付88640元；甘华良（502）购买总款333000元，已付180000元，未付153000元；潘桂好（501）购买总款300000元，己付280000元，未付20000元；甘佰良（601）购买总款320000元，己付210000元，未付110000元；余晃荧（702）购买总款300000元，已付200000元，未付100000元；李树源（701）购买总款300000元，已付200000元，未付100000元（由李树源和温国初协商解决）。4.除本协议项下甲、乙方的成员外，对温国初可能签下的其他购房方，丙方不得确认其购房资格，具体纠纷由温国初另行解决，与甲乙双方无关。5.甲、乙、丙三方一致同意恢复上述集资楼房的后续建设工作。自本协议签订后，丙方必须在2016年7月17日前启动该楼房的后续建设，否则视为丙方违约，丙方需支付违约金100000元给甲乙双方。具体方式如下：（1）丙方按之前与乙方签订的代理建房协议书继续履行或由甲方或甲乙双方共同指定代理人找相关工程队完善后续建设，但丙方需负责理顺各方面的关系。后续建设需要在2016年11月17日完成竣工验收。（2）后续建设工作启动后，乙方应付未付的建房资金由各人直接交给甲方或甲乙双方共同指定的保管人收取和保管，待启动后由保管人负责支付各项支出，保管人必须保证专款专用，不得挪作他用，同时应该记支出明细账及附凭证，甲乙双方均有权监督和查阅。（3）应付未付的建房资金时间要求：在本协议签订之日起，乙方的欧林仲先付30000元，甘华良先付50000元，潘桂好先付10000元，甘佰良先付50000元，余晃荧先付30000元，李树源先付30000元，合共200000元，作为启动资金，余款分两期按比例付清。（4）若上述应付未付建房资金用完，楼房仍未能竣工时，超出部分工程款由甲乙双方按房屋面积比例予以摊分，对于应摊分款项出资的违约责任适用本条第三小点的约定执行。（5）丙方如能按期完成上述房屋后续建设工作，可适当奖励丙方。6.本协议自签订之日起，如因下列情形之一导致本协议内容不能继续履行的，除在甲乙双方得知时已获得完满解决的，丙方将自动退出上述建房事务，并必须把已建好的建筑物及建筑所需的全部手续资料移交甲方，由甲方组织乙方完善后续建房事宜，具体方式方法适用本协议第5点的（2）（3）（4）点。原丙方已收取甲乙双方交付的建房资金不作退还，丙方为上述建房已发生一切所欠的费用（包括材料款、人工款等）全部由丙方自己承担，与甲乙两方无关。（1）丙方本身发生病变（包括精神不健全、死亡）的；（2）丙方因经营不善或与其他方发生债务纠纷而导致政府机关或任何决意通过清盘破产或指定接管人（或信托人）等去处理所有或大部分其所属之财产的；（3）丙方因在中国的法律法规下，变得不合法而被采取强制措施或接受刑罚被羁押的。7.甲乙丙三方于2016年1月20日达成的《会议纪要》的内容作为本协议的一部分，与本协议一并执行。会议纪要若与本协议约定不一致的，以本协议约定为准。8.待本协议项下房屋竣工验收后，甲方有义务在合理时间内将乙方各人的房屋（含车房）过户确权到乙方各人的名下，产生的税费由双方依法律规定予以承担。9.本协议未尽事项，由甲乙双方的执行过程中予以补充，补充形式可以以会议记录或补充协议方式确定，补充的约定与本协议一并执行。10.本协议自各方（或授权代理人）签字之日起生效。11、本协议一式捌份，共4页，甲方、乙方各人和丙方各执一份，均具同等法律效力。”。

但温国初始终未能按2016年1月20日达成的《会议纪要》和2016年7月1日签订的《集资建房协议书》的约定启动集资楼房的后续建设工作。最终，甲乙双方自行集资筹款解决了集资楼房的后续建设工作，并按约定将楼房分配过户到各自名下，其中，涉案402房在过户前由欧林仲以260000元价格于2020年11月转卖给简凤玲，并由欧林仲委托温暖将产权过户到简凤玲名下。覃木英因未能取得涉案402房的产权，遂于2020年11月24日诉至一审法院，提出前述诉讼请求。

另认定，涉案的402房产权过户到简凤玲名下时，税务机关核定计税总价为215930.15元，含税计税总价为226726.66元。

一审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，应适用当时的法律、司法解释的规定。温国初经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对覃木英主张的事实的抗辩权利。覃木英和温暖对在新兴县土地上建设的七层商住楼已建成，且涉案402房的产权已过户登记在简凤玲名下的事实无异议，一审法院予以确认。覃木英与温国初在自愿、平等的基础上签订《代理建房协议书》，该协议书是双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同设定的权利、义务对合同当事人具有法律约束力，各方应按约定全面履行自己的义务。因涉案402房的产权已过户登记在简凤玲名下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”的规定，覃木英原请求交付涉案402房，并办理产权过户登记属于法律上或者事实上不能履行的情形，故此，覃木英变更请求为解除《代理建房协议书》，赔偿相应损失，符合法律规定，一审法院予以支持。本案的争议焦点为：一、覃木英请求温暖与温国初共同承担偿还购房款是否具有法律依据？二、覃木英主张按购房款的一倍赔偿经济损失是否有法律依据？三、覃木英请求温国初、温暖支付律师费30000元是否有合同约定或法律依据？

针对争议焦点，一审法院评判认为：

覃木英请求温暖与温国初共同承担偿还购房款是否具有法律依据问题。首先，覃木英与温国初签订的《代理建房协议书》购买涉案402房，《代理建房协议书》的条款内容只能约束作为合同相对人的覃木英与温国初，并不能约束温暖及其他集资人。并没有证据证实温国初将涉案402房一房二卖给欧林仲时将涉案402房已卖给覃木英的事实披露予欧林仲知晓，从而双方恶意串通损害覃木英的利益。因而，欧林仲向温国初购买涉案402房的行为也是合法有效的。其次，因温国初建设时中途停工烂尾，且无法按2016年1月20日达成的《会议纪要》和2016年7月1日签订的《集资建房协议书》的约定启动集资楼房的后续建设工作，按照约定，温国初已自动退出集资楼房的建设，其与梁念恩签订的《合作建房协议书》已终止履行。最后，在新兴县是在温国初与梁念恩签订的《合作建房协议书》终止履行后，由梁念恩、温暖、欧林仲、潘桂好、甘华良、甘佰良、李树源、余晃荧等人自行集资筹款建成的。在确定集资人员资格时，温国初出具的《确认证明书》并没有披露覃木英参与集资的事实，因此，梁念恩、温暖、欧林仲、潘桂好、甘华良、甘佰良、李树源、余晃荧等人不存在与温国初恶意串通损害覃木英利益行为，在启动后续建设过程中签订的《会议纪要》、《集资建房协议书》等相关法律文书和约定是合法有效的。

综述，温国初与梁念恩签订的《合作建房协议书》，在双方之间成立的是合作建房关系而不是合伙建房关系，并不存在温暖与温国初共同售卖涉案房屋的行为，且该协议书中途亦已终止履行。覃木英与温国初签订《代理建房协议书》虽合法有效，但只约束覃木英与温国初，温暖不是涉案《代理建房协议书》的当事人，其不享有该合同的权利，当然也不承担该合同的义务；且温国初与梁念恩签订的《合作建房协议书》已终止履行，温国初据《合作建房协议书》取得分配房屋的权利亦随之终止；同时，也没有证据证实温暖知晓覃木英与温国初签订《代理建房协议书》购买涉案402房，但恶意串通损害覃木英的利益应承担相应侵权责任，故此，覃木英要求温暖与温国初共同承担退还已支付购房款及赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。温国初逾期未能履行合同义务的情况下，覃木英只能向温国初主张权利，即要求温国初承担违约责任。

二、覃木英主张按已支付购房款170000元的一倍赔偿经济损失是否有法律依据问题。覃木英请求依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第八条第二项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……。（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第一条明确规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第八条第二项是针对商品房买卖设定的法律规定。本案是因集资建房而发生的房屋买卖合同纠纷，属于“二手房”交易，并不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第八条第二项所规范的情形，覃木英的该请求，没有法律依据，一审法院不予支持。温国初在订立房屋买卖合同后，又将房屋出卖给第三人欧林仲，无法取得参与后续建房资格并取得房屋的覃木英在请求解除合同时，可要求赔偿房屋差价或者转售利益等可得利益损失。但本案中，温国初将涉案402房预售给覃木英的价格为365100元，一屋二卖给欧林仲的价格为318640元，且温国初最终没有完成涉案商住楼的建设，仅收取了欧林仲交付的前期款230000元，转售利益为负数；覃木英没有举证涉案402房的现有市场价值，但涉案402房欧林仲于2020年11月转卖给简凤玲价格是260000元，而在办理过户时税务机关核定计税总价为215930.15元，含税计税总价为226726.66元，房屋差价亦为负数。故此，现有证据不能证实覃木英未取得涉案402房存在可得利益损失，覃木英请求赔偿可得利益损失的证据不充分，理由不成立，一审法院不予支持。但覃木英于2013年9月29日支付购房款70000元、2013年10月9日支付购房款30000元、2015年10月1日支付购房款10000元、2015年10月15日支付购房款10000元，2015年10月31日支付购房款20000元、2015年11月4日支付购房款30000元，合共支付购房款170000元给温国初收取，但温国初一房二卖造成覃木英没有取得涉案402房屋，必然造成相应的利息损失，覃木英请求退还已收取的购房款170000元，并支付相应的利息损失，理由成立，一审法院予以支持，但计算利息时应以每期交款时间为起始时间，以每期交款金额为基数，且因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按起诉时执行的全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算即按全国银行间同业拆借中心2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算利息。覃木英请求从2014年11月1日起统一以170000元为基数计算利息的理由不成立，一审法院不予支持。

三、覃木英请求温国初、温暖支付律师费30000元是否有依据问题。覃木英与温国初签订《代理建房协议书》第五条第3款关于违约责任约定为：双方必须共同遵守本协议各条款，如有一方违约，违约方应赔偿对方的一切经济损失。温国初一房二卖造成覃木英没有取得涉案402房屋，违反了《代理建房协议书》的约定，应依约承担违约责任。覃木英聘请律师提起本案诉讼，所支出的律师费是经济损失，覃木英请求温国初予以赔偿的理由成立，但本案中，覃木英请求赔偿律师费30000元，并没有提交任何支出的证据证实，一审法院不予支持。

鉴此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、覃木英与温国初于2013年9月29日签订的《代理建房协议书》自判决生效之日起解除；二、温国初应于判决发生法律效力之日起十日内退还购房款170000元，并支付利息（以购房款70000元为基数从2013年9月29日起计算、以购房款30000元为基数从2013年10月9日起计算、以购房款10000元为基数从2015年10月1日起计算、以购房款10000元为基数从2015年10月15日起计算、以购房款20000元为基数从2015年10月31日起计算、以购房款30000元为基数从2015年11月4日起计算，均按全国银行间同业拆借中心2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率为标准计至判决发生法律效力之日止）给覃木英；三、驳回覃木英的其他诉讼请求。本案受理费6850元，由覃木英负担3702.7元，温国初负担3147.3元。

二审中，上诉人覃木英举示了其与案外人“甘佰良”之间的微信聊天记录截屏复印件，拟证明“甘佰良”知晓覃木英与被上诉人温国初房屋买卖的事实。被上诉人温暖质证认为对该证据的真实性不能确认，同时认为该证据与本案无关。

经审理，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，本案所涉位于新兴县土地（办理房产权证时核定地址为新兴县的一幢七层商住楼，在建造时所登记的土地使用权人为被上诉人温暖。在被上诉人温国初未能按2016年1月20日达成的《会议纪要》和2016年7月1日签订的《集资建房协议书》的约定启动集资楼房的后续建设工作后，最终由《集资建房协议书》的甲乙双方自行集资筹款解决了集资楼房的后续建设工作。该商住楼建成后，包括案涉402号房在内的房屋于2020年4月22日登记的权利人均为被上诉人温暖。其后，案涉402房在转移登记至欧林仲前，由欧林仲以260000元价格于2020年11月转卖给简凤玲，并由被上诉人温暖直接作为转让方与简凤玲作为受让方于2020年11月18日签订《房地产买卖合同》，同月20日，案涉402号房屋不动产权转移登记到至简凤玲名下。

本院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，一审法院适用当时的法律、司法解释的规定正确。同时，由于本案系依照第二审程序审理的民事案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院对本案仅围绕上诉人覃木英上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，当事人没有上诉的，本院依法不予审理。

本案中，根据上诉人覃木英与被上诉人温国初订立的案涉《代理建房协议书》约定的内容，合同当事人双方实质上是协议形式确立了买卖合同法律关系。故本案应适用《中华人民共和国合同法》总则和分则中关于买卖合同之规定进行处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，该解释调整的商品房买卖合同，特指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而本案买卖合同并非该解释规定的商品房买卖合同，其买卖合同标的物为“商品房”以外的一般房屋，上诉人上诉要求参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并无法律依据。

根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，根据该法规定的合同相对性原则，除非法律有明确规定可以突破合同相对性原则的情形外，案涉由上诉人覃木英与被上诉人温国初订立的《代理建房协议书》，只能对合同当事人双方具有法律约束力。上诉人覃木英据其与被上诉人温国初之间的合同约定，起诉请求作为合同当事人以外的被上诉人温暖承担已付合同价款的返还和经济损失赔偿责任，法律和事实依据并不充分。

根据《中华人民共和国物权法》第六条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。在上诉人覃木英与被上诉人温国初订立《代理建房协议书》时，包括案涉402号房在内的房屋尚未完成建设和办理房屋所有权登记，被上诉人温国初只享有据其与被上诉人温暖在前订立的《合作建房协议书》约定分配的房屋物权的合同期待权，而并未享有其不动产物权。故上诉人覃木英能否据其与被上诉人温国初订立的《代理建房协议书》取得案涉房屋的物权，尚须取决于被上诉人温国初能否据其与被上诉人温暖在前订立的《合作建房协议书》的履行而取得案涉房屋的物权。本案中，因被上诉人温国初建设时中途停工烂尾，且无法按2016年1月20日达成的《会议纪要》和2016年7月1日签订的《集资建房协议书》的约定启动集资楼房的后续建设工作，按照约定，被上诉人温国初已自动退出集资楼房的建设，案涉《合作建房协议书》已终止履行，被上诉人温国初并未能据案涉《合作建房协议书》取得案涉402号房屋的物权。被上诉人温暖虽直接作为转让方与受让方简凤玲订立《房地产买卖合同》并将案涉402号房屋不动产权转移登记到简凤玲名下，但这是在其与被上诉人温国初订立的案涉《合作建房协议书》终止履行后，被上诉人温暖据案涉《会议纪要》和《集资建房协议书》确定的原集资建房参与者欧林仲将案涉402号房屋转卖给简凤玲的情况所订立的，上诉人覃木英据此请求被上诉人温暖承担民事责任，于法无据。案涉由上诉人覃木英与被上诉人温国初订立的《代理建房协议书》与由被上诉人温国初与被上诉人温暖订立的《合作建房协议书》及案涉《集资建房协议书》确立的是不同的民事法律关系，本案证据并不足以证明被上诉人温暖明知上诉人覃木英与被上诉人温国初订立《代理建房协议书》购买案涉402号房屋，而恶意串通损害上诉人覃木英的利益的事实，对上诉人提出的由被上诉人温暖承担侵权的民事责任的起诉意见，一审法院不予支持，合理合法。至于上诉人覃木英上诉中引用的最高人民法院的案例，并不存在可予本案参考适用的情形，本院对其据此提出的上诉意见，依法不予采纳。

综上所述，上诉人覃木英所提上诉理由并不成立，本院对其上诉请求，依法应予以驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无失当，审判程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6918元，由上诉人覃木英负担。

本判决为终审判决。

审判长彭国荣

审判员罗晓红

审判员李婉婉

二〇二一年九月二十六日

书记员冯家玲

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。