2026[襄阳][建设工程施工合同纠纷]：挂靠情形下实际施工人能否径行起诉发包人？——以《建工解释（一）》第四十三条适用边界为视角

引言：一个工程，三方困局

2025年，襄阳某商住楼项目因开发商资金链断裂停工。实际施工人王某（挂靠某建筑公司资质）将开发商诉至法院，要求其在欠付工程款范围内承担直接付款责任。开发商抗辩称：“我与王某并无合同关系，其系挂靠施工，应找被挂靠公司要钱。”一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释（一）》）第四十三条，判决开发商在欠付范围内担责；二审法院却改判驳回王某诉请。一纸改判，折射出司法实践中对“挂靠”情形下实际施工人权利救济路径的激烈争议。

争议焦点：第四十三条的“射程”是否覆盖挂靠人

《建工解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该条旨在突破合同相对性，保护农民工等底层劳动者权益。但“实际施工人”是否包含“挂靠人”，条文未明确，理论界与实务界长期对峙：

• 肯定说（扩张解释）：挂靠人投入真金白银组织施工，与转包、违法分包情形下的实际施工人无本质区别。若拒绝其向发包人主张权利，将导致其血本无归，有违公平原则。
• 否定说（限缩解释）：挂靠与被挂靠企业之间系借用资质关系，挂靠人并非《建工解释（一）》第四十三条所欲保护的“无效合同的承包人”。最高院在(2019)最高法民再329号案中明确：“挂靠人并未与发包人建立任何法律关系，其无权依据该条请求发包人承担责任。”

法律分析：为何二审法院改判？——三大核心逻辑

本案二审改判，体现了否定说的主流裁判立场，其法理依据如下：

1. 合同相对性是原则，突破是例外。 《民法典》第四百六十五条第二款确立合同相对性。挂靠合同关系仅存在于挂靠人与被挂靠企业之间，发包人与挂靠人无直接合同关系。第四十三条突破相对性，是基于保护农民工生存权的特殊政策考量，该例外不应被无限放大至所有“实际施工人”。

2. “挂靠”与“转包”的法律构造存在本质区别。 转包中，承包合同关系虽无效，但“转包人—实际施工人”之间形成了独立的施工合同权利义务；而挂靠中，挂靠人是以被挂靠企业名义对外缔约，其缔约意思表示被被挂靠企业吸收，对外效果归于被挂靠企业。挂靠人无权以自己名义直接向发包人主张权利。最高院在(2021)最高法民终726号案中进一步区分：“转包中，实际施工人对工程投入形成债权；挂靠中，挂靠人系借用名义，其法律关系应回归行政监管与内部追偿规则。”

3. 司法导向：不鼓励违法，不保护“非善意”挂靠。 挂靠行为本身扰乱建筑市场秩序，属于法律禁止的行为。若允许挂靠人绕过被挂靠企业直接起诉发包人，将变相鼓励“借资质”行为，使第四十三条沦为违法者的“护身符”。二审法院据此认为，发包人仅在被挂靠企业怠于主张工程款时，挂靠人可依据代位权（《民法典》第五百三十五条）径行提起诉讼，而不能直接适用第四十三条。

裁判要旨与风险警示

最终，二审法院认为王某系挂靠施工，其与开发商之间无直接合同关系，驳回了其“要求开发商直接支付工程款”的诉请，并释明：王某可依据挂靠协议向被挂靠公司主张内部结算款，被挂靠公司怠于向开发商主张工程款时，王某可依法行使代位权诉讼。本案为襄阳地区建筑行业敲响警钟：

• 对实际施工人：切勿轻信“挂靠资质即可兜底”。签约前应核实项目真实性，优先要求与发包人直接签订《内部承包协议》或三方协议，将付款义务明确锁定至发包人。
• 对发包人：审查承包人资质时，务必核验其实际施工队伍与投标文件的一致性。否则，一旦发生纠纷，可能面临被挂靠企业破产导致“双重付款”风险。
• 对施工企业：出借资质风险极大，除面临行政处罚与合同无效外，企业需对工程质量、工期、安全事故承担连带责任，且无法以“挂靠协议”对抗善意第三人。

结语：挂靠人并非必然“无路可走”，但救济路径必须回归法律预设轨道。选择合法模式，远比事后救济更为重要。

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关联QA

Q1：建设工程施工合同无效，实际施工人还能要求支付工程款吗？ A1：可以。根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

Q2：挂靠施工情形下，发包人是否对挂靠人承担付款责任？ A2：一般情况下不直接承担。挂靠人不能直接适用《建工解释（一）》第四十三条起诉发包人，但可依据代位权诉讼向发包人主张权利。

Q3：实际施工人如何收集“挂靠经营”的证据？ A3：重点收集材料采购单、租赁合同、施工日志、付款流水（个人账户收付）、项目会议纪要、现场照片及微信聊天记录等，证明实际投入施工的人是你而非资质公司。

Q4：发包人欠付工程款，被挂靠企业怠于起诉，挂靠人怎么办？ A4：可依据《民法典》第五百三十五条提起代位权诉讼，代被挂靠企业之位向发包人主张其欠付范围内的工程款，但需证明被挂靠企业怠于行使到期债权。

Q5：转包与挂靠最直观的区别是什么？ A5：转包中，总包单位将工程整体转手赚取差价；挂靠中，挂靠人借用资质、自担成本，被挂靠企业仅收取“管理费”。关键在于考察谁实际投入人、材、机并组织施工。

Q6：工程未经验收合格，实际施工人起诉索要工程款会被支持吗？ A6：若合同无效且工程验收不合格，法院会释明修复义务。修复后仍不合格的，不支持工程款请求；修复后合格的，可参照合同约定主张，但需承担修复费用。

Q7：农民工个人能否直接以“实际施工人”身份起诉发包人？ A7：可以，但需谨慎。最高人民法院认为，若农民工系受雇于实际施工人而非参与施工的“包工头”，其本质系劳务合同关系，应起诉雇佣者而非发包人。

Q8：挂靠人对外拖欠材料款，被挂靠企业要承担连带责任吗？ A8：要。挂靠人以被挂靠企业名义对外采购，构成表见代理的，被挂靠企业应承担付款责任。无论对内如何约定，对外不能对抗善意第三人。

Q9：建设工程价款优先受偿权是否随工程款债权一并转让？ A9：可以。根据《建工解释（一）》第三十五条，承包人将建设工程价款债权转让的，受让人可以主张优先受偿权。但挂靠人基于借用资质关系，通常不能直接主张该权利。

Q10：合同约定“审计后再付尾款”，但审计迟迟不出结果，实际施工人怎么办？ A10：若审计条款系格式条款或恶意拖延，可依据《民法典》第一百五十九条主张条件成就（视为付款条件已成熟），或参照“以政府审计为名拖延支付”的司法判例，请求法院委托第三方司法审计认定工程价款。