福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）闽08民终56号

上诉人（原审原告）：江某某，男，1975年9月7日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所执业律师。

某某诉人（原审被告）：某甲公司，住所地福建省上杭县（紫金大厦9楼）。

法定代表人：林某某。

委托诉讼代理人：郭某某，女。

委托诉讼代理人：张某某，男。

上诉人江某某因与某某诉人某甲公司（以下简称某乙公司）劳动争议一案，不服福建省上杭县人民法院（2023）闽0823民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江某某上诉请求：依法撤销上杭县人民法院（2023）闽0823民初2405号民事判决，依法改判支持上诉人江某某的一审诉讼请求。事实与理由：原判决认为“原被告签订的《协商解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，依法有效”认定事实与适用法律错误。首先，上诉人江某某在签订《协商解除劳动合同协议书》时系疑似职业病人。上诉人江某某自入职某某诉人某乙公司以来，在作业中长期接触粉尘等有毒、有害因素而引发矽肺病，2020年11月24日被上杭县疾病预防控制中心发现为系疑似职业病人，2020年12月18日龙岩市疾病预防控制中心虽然在《职业病诊断证明书》中诊断结论表述为“无尘肺”，但出具处理意见“胸片显示肺内少量小阴影，建议定期复查”，并未完全排除患矽肺病之高度可能性，其后于2022年1月6日被龙岩市疾病预防控制中心诊断为“职业性矽肺壹期”，2022年4月28日被上杭县人社局认定为患职业性矽肺壹期的工伤，恰恰证明了之前的“疑似职业病”判断正确。职业病往往是因劳动者长期接触的毒害因素在体内逐渐积累而形成的，具有一定的渐进性和隐蔽性，从劳动者病发直到确诊为职业病需要经历较长的时间，所以根据《职业病防治法》第四十六条的规定，职业病诊断应当综合分析病人的职业史、职业病危害接触因素情况、临床表现以及辅助检查结果等。换言之，在本案中，2022年1月6日龙岩市疾病预防控制中心作出的职业病诊断证明书实质上是对上诉人江某某已经患有职业病的情况进行事实上的确认，而后上杭县人社局作出的认定工伤决定书更是对上诉人江某某应享受工伤保险待遇的资格进行法律上的确认，从2020年11月24日上杭县疾病预防控制中心发现直至2022年1月6日龙岩市疾病预防控制中心确诊职业病的期间，上诉人江某某属于疑似业病病人。其次，上诉人江某某在2021年1月25日签订《协商解除劳动合同协议书》时尚处于《职业病防治法》所规定的医学观察期间。上诉人江某某在龙岩市诊断过程中所拍Ｘ线胸片显示有不能确定的尘肺样影像学改变，鉴于尘肺病Ｘ射线胸片表现的非特异性，早期轻度的Ｘ射线影像学改变，其性质及演变情况需要一定的医学动态观察才能确定其诊断，根据职业健康监护技术规范的相关规定，医学观察期限最长可为5年。也就是说自2020年11月24日上杭县疾病预防控制中心发现上诉人江某某属疑似职业病人之日起，直到上诉人江某某于2022年1月6日被龙岩市疾病预防控制中心诊断为“职业性矽肺壹期”止，为疑似职业病人的医学观察期。签订案涉《协商解除劳动合同协议书》时间2021年1月25日显然在医学观察期内。第三、某某诉人组织离健康检查后的处置违法。2020年11月27日，某某诉人某乙公司组织上诉人江某某进行所谓的“离岗时职业健康检查”，发现“右中肺野见少量圆形类圆形边界清楚密度增高小阴影，两上肺见条索状密度增高影……”与“本次职业健康检查所检项目未见疑似职业病”结论自相矛盾，且其处理意见有“建议定期复查”“建议复查肺功能，必要时呼吸内科进一步诊治”之表述，根据《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十七条规定，某某诉人某乙公司应将上诉人江某某调离或暂时脱离原工作岗位，并安排复查和医学观察或进行职业病诊断，但某某诉人某乙公司却以此为据先以侮辱性调岗相胁迫，继尔又利用上诉人江某某处于危困状态且缺乏经验诱骗上诉人江某某按其要求提出辞职申请而签订显失公平的所谓《协商解除劳动合同协议书》，以达到其甩包袱转嫁风险、恶意规避法律的不法目的，案涉解除劳动合同的行为亦应根据《劳动合同法》及相关司法解释的规定评价为无效。第四，即使案涉《协商解除劳动合同协议书》是双方真实意思表示一致而签订的，原判决根据《劳动合同法》（2012年修正）相关规定认定其合法有效也适用法律错误。虽然《劳动合同法》（2012年修正）将涉劳动者职业病的禁止解除或终止劳动关系限于无过失性辞退和经济性裁员情形，《职业病防治法》（2018修正）第五十五条第二款规定“用人单位在疑似职业病诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”科予了用人单位的不作为义务，且该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。该条款系强制性效力规定。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的法律适用原则，本案亦应当适用《职业病防治法》（2018修正）第五十五条第二款规定确认案涉《协商解除劳动合同协议书》无效。综上，原判决认定事实不清、适用法律错误、处理结果不当，应予纠正。

某乙公司辩称，一、答辩人根据上诉人的要求与之协商解除劳动合同，劳动关系已经依法解除，不适用《劳动合同法》第四十二条第一项解除劳动合同的规定。上诉人于2021年1月13日向答辩人提交申请报告，声明由于个人身体原因，申请办理协议离职补偿手续，并于2021年1月25日签订了《协商解除劳动合同协议书》，不属于第四十条和第四十一条关于用人单位在劳动者无过错或经济性裁员的情形下主动提出解除劳动合同。二、某某诉人已依法组织上诉人江某某进行离岗时职业检查，并依法进行职业病诊断，上诉人江某某在解除劳动合同时已经不属于疑似职业病病人。1.上诉人已经在离职前进行了职业健康体检，并进行职业病诊断，得出无尘肺的结论，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间已经结束，可以解除劳动合同。2020年11月24日，上杭县疾病预防控制中心对上诉人江某某在岗期间的体检结论出具了《疑似职业病告知书》，答辩人于2020年11月27日安排上诉人江某某在龙岩市疾病预防控制中心进行离岗前职业健康检查，目标疾病检查结果及处理意见为：1、目前未见异常。2、本次职业健康检查所检项目未见疑似职业病，注意加强劳动防护。2020年12月18日，福建省龙岩市××对上诉人出具职业病诊断证明书，诊断结论为：无尘肺。该诊断证明书载明“如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向福建省龙岩市卫健委申请职业病鉴定”，上诉人没有在法定期间申请鉴定，该职业病诊断证明书发生法律效力。据此，上诉人江某某解除劳动合同时已经不属于“疑似职业病病人在诊断或医学观察期间”的情形。2.对于“疑似职业病”，2021年时法律法规中未给出明确定义。2022年3月国家卫生健康委发布《疑似职业病界定标准》，规定《疑似职业病告知书》不作为职业病诊断或鉴定必备的证明材料，职业病诊断鉴定程序终结后疑似职业病状态自然终止。鉴于该项规定，上诉人江某某解除劳动合同时也已经不属于“疑似职业病病人在诊断或医学观察期间”的情形。三、关于《职业病防治法》与《劳动合同法》相关条款的竞合，本案适用《劳动合同法》第三十六条规定确认案涉《协商解除劳动合同协议书》合法有效，适用法律正确。1.上诉人江某某解除劳动合同时已经不属于“疑似职业病病人在诊断或医学观察期间”的情形，且基于其自愿提出协商离职申请的事实，适用《劳动合同法》第三十六条解除劳动合同合法有效。2.即使在疑似职业病病人诊断或医学观察期间，用人单位与劳动者协商一致，也可以解除劳动合同。《职业病防治法》（2018年修正）第五十五条第二款规定“在疑似职业病病人诊断或医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。然而，自该法于2002年5月1日起施行，相同的规定就已经存在，历次修正对于该规定的具体内容并未做任何变动。而2008年1月1日开始施行的《劳动合同法》第四十二条第一项对此作了新的规定，“疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。结合第三十六条、三十九条等规定，可见其整合、吸收了包括《职业病防治法》等法律关于用人单位解除劳动合同的相关规定，限缩了适用范围，并做了系统全面的新规定。鉴于此，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；而劳动者与用人单位依据该法第三十六条协商一致解除劳动合同的，不在其限。同样的适用也存在于北京市第一中级人民法院在北京某某公司大台煤矿与王某某劳动争议案件（（2020）京01民终6364号）的判决中。

江某某向一审法院起诉请求：1.判令江某某、某乙公司原解除劳动合同协议无效，保留双方的劳动关系；2.判令某乙公司支付江某某2021年的工资福利59388元及应缴未缴的五险一金13844.52元；3.判令某乙公司支付江某某2022年1月-8月应缴未缴的五险一金7888.43元（养老保险517.44元／月×8个月＝4139.52元、工伤保险83.74元／月×13个月＝1088.62元、失业保险16.17元／月×5个月＝80.85元、医疗保险319.36元／月×4个月＝1277.44元、公积金217元／月×6个月＝1302元）；4.判令某乙公司支付江某某2013年7月11日至2021年12月31日法定节假日加班工资43560元（11×8×165×3）、双休日加班工资274560元（104×8×165×2）、每日超过8小时的加班费74232元［1.5×300×8×（165÷8）］；5.判令某乙公司支付江某某2022年以后的各项收入（以4949元／月为计算标准）及2021年-2022年工资和伤残差额15136元［（4949-4003）×10×（1＋60%）］，同时按国家规定适时调整伤残津贴；6.本案诉讼费用由某乙公司负担。

一审法院认定事实：2013年7月11日江某某入职某乙公司。2020年11月24日，上杭县疾病预防控制中心出具了疑似职业病告知书（杭疾控职健告字【2020】22号）。2020年12月27日某乙公司安排江某某在龙岩市疾病预防控制中心进行离岗前职业健康检查，该目标疾病检查结果及处理意见为：1．目前未见异常；2．本次职业健康检查所检项目未见疑似职业病，注意加强劳动防护。2020年12月18日福建省龙岩市××出具职业病诊断证明书（编号：闽岩ＣＤＣ职诊证【2020】242号），诊断结论为无尘肺，处理意见中载明胸片显示肺内少量小阴影，建议定期复查，并注明了对诊断有异议，可以接到本证明书三十日内向福建省龙岩市卫健委申请职业病鉴定。江某某参照某乙公司提供的申请报告格式，于2021年1月13日向某乙公司提交了申请报告，报告载明江某某由于个人身体原因，现已不适合在矿山工作，申请办理协议离职补偿手续。2021年1月25日原、被告签订《协商解除劳动合同协议书》，某乙公司依照协议给付了江某某经济补偿金39592元。2022年1月6日福建省龙岩市××出具的职业病诊断证明书（编号：闽岩ＣＤＣ职诊证【2022】13号），江某某被诊断为职业性矽肺壹期。2022年4月28日上杭县人力资源和社会保障局工伤认定决定书［编号：龙岩市（上杭县）认定工伤【2022】79号］认定江某某患职业性矽肺壹期的工伤。2022年12月23日龙岩市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书（龙岩市劳鉴伤字2022年1805号）鉴定江某某职业性矽肺壹期，肺功能轻度损伤，伤残六级。福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出的杭劳人仲案［2023］99号裁决书裁决驳回江某某的全部仲裁请求，江某某不服仲裁，诉至法院。

另，江某某提供的部分工作记录载明一些工作日中存在工作超过8小时的情形。某乙公司向江某某发放了截止到伤残评定期的停工留薪期工资（10个月，4006元／月）。某乙公司按照平均工资基数2403.6元／月向江某某发放了福利待遇共计9个月（2022年12月-2023年8月）。

一审法院认为，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。某乙公司安排江某某离岗时进行了职业健康检查，2020年12月18日福建省龙岩市××出具职业病诊断证明书（编号：闽岩ＣＤＣ职诊证【2020】242号），诊断结论为无尘肺，该证明书备注了对诊断有异议，可以接到本证明书三十日内向福建省龙岩市卫健委申请职业病鉴定。原、被告双方未提出异议后，江某某参照某乙公司提供的申请报告格式，于2021年1月13日向某乙公司提交了申请报告，报告载明江某某由于个人身体原因，现已不适合在矿山工作，申请办理协议离职补偿手续。2021年1月25日原、被告签订《协商解除劳动合同协议书》，江某某未提供证据证实提交申请报告及签订《协商解除劳动合同协议书》中存在重大误解、乘人之危、受胁迫，亦未在法定期限内行使撤销权，故原、被告签订的《协商解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的情形，依法有效，即原、被告双方协商一致于2021年1月25日解除了劳动合同，故江某某诉求判令原解除合同协议无效，保留劳动关系，于法无据，不予支持。至于2022年1月6日福建省龙岩市××出具的职业病诊断证明书（编号：闽岩ＣＤＣ职诊证【2022】13号），江某某被诊断为职业性矽肺壹期，江某某依法可享受相应的工伤待遇，2022年4月28日上杭县人力资源和社会保障局亦认定了江某某患职业性矽肺壹期的工伤，某乙公司已按照江某某患职业病前12个月平均月工资4006元发放了截止到伤残评定期的停工留薪期工资（10个月），江某某诉求某乙公司支付2021年工资和各项福利、五险一金计73232.52元和2022年1-8月未缴五险一金7888.43元及2022年以后的各项收入（按4949元／月为基数）、2021年-2022年工资和伤残差额15136元，于法无据，不予支持。对江某某诉求某乙公司按国家规定适时调整伤残津贴，系行政管理范畴，亦尚未实际发生，不予置评。原、被告双方协商一致于2021年1月25日解除了劳动合同，属于劳动关系终止的，劳动者诉求加班工资应当自劳动关系终止之日起一年内提出，在无仲裁时效中断的情况下，某乙公司抗辩江某某诉求的加班工资超过法定仲裁时效，应予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下：一、某乙公司与江某某自2021年1月25日起解除劳动关系，在本判决书生效之日起十日内，某甲公司为江某某出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回江某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江某某负担。

二审期间，某乙公司未向本院提交证据。江某某向本院提交证据：江某某在2023年度的医社保、个人住房公积金等项目清单，证明现在江某某与某乙公司事实仍存在劳动关系，某乙公司直到2023年12月底仍在为江某某缴纳各项医社保等法定项目，案涉协商解除劳动合同协议书没有实际履行。

某乙公司质证认为，该组证据真实性、合法性无异议，本案社保待遇的缴交是考虑到双方劳动人事纠纷尚未定论并综合人社局意见，是为了配合江某某主张工伤保险待遇，不能证明劳动关系仍然存续。

经审查，本院对江某某提交证据的真实性予以确认，但不足以证明其主张。

对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。江某某认为原审遗漏查明以下事实：1.某乙公司与江某某就调整工作岗位进行磋商但未达成一致；2.某乙公司为江某某代扣代缴五险一金至2023年底。经审查，从双方庭审陈述及江某某二审提交证据来看，可认定某乙公司与江某某就调整工作岗位进行磋商但未达成一致，某乙公司为江某某缴交2023年的职工基本医疗保险、养老保险及公积金。

本案二审双方争议的焦点为：案涉协商解除劳动合同协议书是否有效？对此，予以分析如下。

本院认为，本案双方争议的焦点关键在于某乙公司在与江某某解除劳动合同的过程中是否存在违法解除行为。依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款、第五十五条第二款之规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。本案中，2020年11月24日，上杭县疾病预防控制中心出具了疑似职业病告知书。2020年11月27日某乙公司安排江某某在福建省龙岩市××进行离岗前职业健康检查，2020年12月23日该中心出具职业健康检查表，检查结论中目标疾病检查结果及处理意见为：1、目前未见异常；2、本次职业健康检查所检项目未见疑似职业病，注意加强劳动防护。2020年12月18日福建省龙岩市××出具职业病诊断证明书，该诊断证明书中的处理意见虽载明胸片显示肺内少量小阴影，建议定期复查，但诊断结论为无尘肺，并注明了对诊断有异议，可以接到本证明书三十日内向福建省龙岩市卫健委申请职业病鉴定。后江某某于2021年1月13日参照某乙公司提供的申请报告格式向某乙公司提交了申请报告，申请办理协议离职补偿手续。2021年1月25日江某某与某乙公司签订《协商解除劳动合同协议书》。2022年1月6日福建省龙岩市××出具职业病诊断证明书，江某某被诊断为职业性矽肺壹期。从上述经过来看，双方是在福建省龙岩市××根据当时的资料作出“职业健康检查所检项目未见疑似职业病”、“无尘肺”的明确结论下解除劳动合同，并非在江某某诊断或医学观察期间协商解除劳动合同。故双方解除劳动合同的行为符合相关法律规定，一审认定双方签订的《协商解除劳动合同协议书》系双方真实意思表示，依法有效并无不当，本院予以维持。江某某上诉认为双方是在其医学观察期间协商解除劳动合同的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。

综上所述，江某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长张静瑜

审 判 员黄达康

审 判 员吴金燕

二〇二四年三月二十一日

法官助理林泰良

书 记 员饶梦婷

附：主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。