山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2024)鲁08民终737号

上诉人（原审原告）：李某国，男，1973年02月16日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：侯修强，山东佳仕特律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东某某建设有限公司济宁分公司，住所地山东省济宁北湖省级旅游度假区。

负责人：李某耀。

上诉人（原审被告）：山东某某建设有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。

法定代表人：刘某强，执行董事兼经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈祥枢，山东文思达律师事务所律师。

原审被告：济宁市某某发展投资有限责任公司，住所地山东省济宁北湖省级旅游度假区。

法定代表人：王某梅，总经理。

委托诉讼代理人：赵宇，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

上诉人李某国因与上诉人山东某某建设有限公司（以下简称某某公司）、山东某某建设有限公司济宁分公司（以下简称某某公司）及原审被告济宁市某某发展投资有限责任公司（以下简称新城某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2023）鲁0811民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某某公司、某某公司上诉请求：1.撤销（2023）鲁0811民初7900号民事判决第一项，改判某某公司向李某国给付工程款800187元及利息（不服部分为382013元）；2.李某国承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、某某公司一审提交的20万元转账凭证系支付的工程款，一审法院对此未予扣除，属于认定事实错误。二、一审判决以某某公司自认的507万元作为裁判依据，但某某公司认可的该507万元系含税价，一审法院对某某公司的自认数额是如何构成的未作调查，属于认定事实不清。507万元对应的税款为182013元（5070000×3.59%）。如果不含税款，某某公司只认可4887987元。案涉工程系某某公司分包给李某国施工的，某某公司并不从中赚取差价，如果让某某公司再负担税款，某某公司不仅不赚钱，反而要为李某国倒贴税款，这对于某某公司是极不公平的，故本案应当以某某公司自认的4887987元作为依据进行判决。另外，（2023）鲁0811民初7901号、8298号判决都扣除了税款，同一个主审法官，同一批案件，裁判结果却不尽相同，对此应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，请依法支持我方的上诉请求。

李某国辩称，一、针对某某公司提交的20万元转账凭证，李某国在一审中已经做了详细说明：该款项系支付的西南片区8-10＃楼外墙涂料和保温，与本案无关。二、针对税款，李某国提供的劳务，价格低，原来双方说好不要发票的，并且某某公司从来也没让我方提供过发票，或者交纳税款。某某公司分包的所有类似工程都不含税。一审4个涉及劳务款的案件，均没有支持某某公司抵扣税款的请求。某某公司列举的2个支持税款抵扣的案件，均为实际施工人索要工程款的案件，实际施工人的利润空间大，金额大，一审法院判决支持那2个案件抵扣税款，更说明一审法院同案同判，不同案件，不同判决，应维持一审判决。在赵某案二审庭审中，赵某上诉，要求某某公司归还1万元借款。某某公司主张：赵某转给某某公司的1万元，用于缴纳税款，不是某某公司向赵某借款，本来就应当由赵某承担，赵某应当纳税。在庭审中，赵某找到了某某公司韩某与赵某的微信聊天，并截屏打印，提交给法庭，能够证实该款项是某某公司向赵某借款。某某公司向赵某借款交税的事实，也进一步说明：几个劳务案件，价格低，都不含税。综上所述，请求二审法院驳回某某公司的上诉。

新城某某公司述称：某某公司及某某公司在上诉请求中并未要求新城某某公司承担责任，对于其上诉请求新城某某公司不再进行具体答辩。

李某国上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院民事判决（2023）鲁0811民初7900号第（一）项，改判某某公司于本判决生效之日起十日内向李某国给付工程款1305100元及利息（以1305100元为基数，自2016年9月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（不服数额为：1305100元-1182200元＝122900元）；2.撤销山东省济宁市任城区人民法院民事判决（2023）鲁0811民初7900号第（二）项，改判某某公司于本判决生效之日起十日内向李某国给付垫付的保全费费及保全保险费8300元；3.一、二审诉讼费及诉讼费用全部由某某公司、某某公司承担。事实和理由：一、7900号判决第（一）项判决“山东某某建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内向李某国给付工程款1182200元及利息（以1182200元为基数，自2023年5月26日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”存在以下错误：1、工程款数额错误：开庭时，某某公司等已经自认工程款总额为507万元，针对我方提供的188320元零工，某某公司等不认可，因而没有计算在507万元之内。庭后，我方补充了3张有某某公司项目经理刘某杰当时签字的零工证明原件（2013年3月10日21000元，2013年3月15日57300元，2013年5月15日44600元），此证明能够证明的零工数额为122900元，工程款应当加上这个122900元。对应判决给付工程款应当变更为1305100元。2、利息起算时间点错误。我方坚持主张按照2015年1月31日作为起算点，原因就是，涉案工程在2015年1月31日前均已竣工验收。具体到本案，主张利息的原因如下：（1）双方于2012年11月签订的《外墙粉刷工程施工合同》第九、违约责任（一）甲方责任：1、甲方按照合同约定向乙方支付劳务工程款，若不能按照约定的时间支付，每拖延一天向乙方赔偿已经确认劳务工程款的利息（按照当时银行贷款利息计算）。（2）某某公司分包给我方的内墙粉刷、外墙粉刷、车库木工等工程，不仅人工有我方支付工资，还由我方出资购买对应的石膏、腻子、电缆线、钉子、铁丝等，符合施工合同纠纷的构成要件，应当依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释（2020）25号，2021年1月1日施行第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（3）退一步讲，即便是纯劳务，某某公司已经违反双方的劳务合同，过度拖延支付劳务价款，也应当支付迟延履行的利息。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。二、7900号判决第（二）项“山东某某建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内向李某国给付垫付的保全费3006元；”，没有判决某某公司等给付我方垫付的保全保险费，存在错误。济宁市中级人民法院专门发文明确：“保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。”，并附有最高院案例支持。最高院于2017年9月作出的（2017）最高法民终437号判决（见附件）中认为：保全保险费系保全申请人支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。综上，请求二审法院判如所请。

某某公司、某某公司辩称：一、李某国上诉要求增加零工数额122900元没有事实依据和法律依据。李某国一审庭后提交的由“刘某杰”签字的《证明》中“刘某杰”的签字不是刘某杰本人所签，对此我方一审代理人已经书面发表了质证意见（详见一审卷宗），故该上诉理由不能成立。二、李某国要求支付利息的上诉请求和理由，没有事实依据和法律依据。双方对案涉劳务款未达成一致的结算意见，在一审中，李某国也提到了申请对所欠工程款进行鉴定。在双方未进行结算，也未明确约定利息的情况下，李某国主张支付利息没有事实依据和法律依据。三、李某国提出的保全保险费应由我方承担没有法律依据。本案系因双方对劳务费数额及税费承担存在争议所引发，我方并无拒付劳务费的恶意，提起诉讼保全并非诉讼所必须，而且即便提起诉讼保全也可以用其他财产做担保。李某国虽提出有最高法的案例支持了保全保险费，但该判例并非指导性案例，不具有普适性，且以往生效法律文书更多的是不支持保全保险费。综上所述，请依法驳回李某国的上诉。

新城某某公司述称：一审法院未判决新城某某公司对李某国承担责任，请二审法院维持一审法院的该判项，对于李某国其他的上诉意见新城某某公司不再做答辩。

李某国向一审法院起诉请求：1.请求判令被告、被告山东某某建设有限公司、被告济宁市某某发展投资有限责任公司山东某某建设有限公司济宁分公司（以下简称某某公司）、山东某某建设有限公司（以下简称某某公司）共同向原告李某国支付工程款1966512.36元及利息997759元，本息共计2964271.36元（利息计算方式：以1966512元为基数，从2015年1月31日到2023年4月30日，按照年利率6.15%（2014年5年以上贷款利率）计息，应支付利息数额为：261356元。从2023年5月1日起，以505116元为基数，按照年利率6.15%（2015年5年以上贷款利率）计息，计算至付清之日）；2.请求判令被告济宁市某某发展投资有限责任公司（以下简称某某公司）在欠付某某公司工程款范围内向原告李某国支付工程款；3.请求本案诉讼费、保全费、保全担保费等均由被告、被告山东某某建设有限公司、被告济宁市某某发展投资有限责任公司承担。

一审法院认定事实：2011年-2012年期间，被告某某公司将北湖新区回迁安置楼西北片区、西南片区、东北片区等工程发包给被告某某公司。某某公司承包上述工程后，某某公司与原告签订《外墙粉刷工程施工合同》、《内墙粉刷工程施工合同》、《协议书》等，将北湖新区回迁安置楼西北片区1＃地块1＃、3＃、4＃楼外墙涂料，1＃、4＃楼内墙涂料及1＃楼3层以下瓷砖铺贴、零工；东北片区4＃地块车库木工；西南片区车库钢、木、瓦工；转包给原告实际施工。被告某某公司向原告支付了部分工程款，原、被告双方就工程款的支付产生争议，原告诉至本院。

一审法院认为：本案争议的焦点问题有：一、济宁市某某发展投资有限责任公司是否承担责任。原告从事的是劳务作业，并非建设工程，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人的法律地位，不能突破合同相对性向济宁市某某发展投资有限责任公司主张劳务工程价款。二、应付劳务工程价款金额。原告分四项，列明工程款具体数额，总计5576512.36元。对于第一项西南片区车库钢、木、瓦人工费2129240.8元，虽有项目经理石某群签字，但石某群签字确认的范围仅系工程量；在石某群签字下方计算的工程价款未重新签字确认，不能作为双方结算依据；对于第二项东北车库木工1550000元，仅系原告单方制作，无被告方确认，不能作为双方结算依据；对于第三项其中仅有两张1＃楼外墙涂料及3＃楼外墙涂料有刘某杰签字字样，被告对此真实性也不予认可，因此，不能作为双方结算依据。因此，原告提供的证据不能认定其主张的劳务工程总价款，应以被告方认可的507万元进行结算。三、实际支付工程款数额。双方在庭审中均认可已付3887800元，本院予以采信。对于被告某某公司补充提交的2016年6月7日向原告转账20万元，因备注为货款，且双方除涉案工程外，还有其他工程的承发包关系；原告对此作出说明，该款项系支付的西南片区8-10＃楼外墙涂料和保温，因此，无法认定与本案有关，在本案中不予扣除。四、利息。因原被告双方没有明确约定利息，且双方对工程价款支付一直存在争议，因此应从原告起诉之日起予以支持较为妥当。五、税。双方对税款约定不明，因此，被告要求扣除税款，不予支持。六、保全费5000元及保全担保费3300元的承担。保全费系原告主张权利的必要支出，本应由被告承担，但本院认定欠款金额与原告主张不一致，因此，本院酌情确定保全费由原、被告按比例负担。诉讼财产保全责任保险费是因申请诉讼财产保全提供担保而支出，提供财产保全担保是申请人的义务，保全保险费应由原告自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决如下：一、被告山东某某建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内向原告李某国给付工程款1182200元及利息（以1182200元为基数，自2023年5月26日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东某某建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内向原告李某国给付垫付的保全费元3006；三、被告山东某某建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告李某国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15257元，由原告李某国负担6085元，由被告山东某某建设有限公司济宁分公司、被告山东某某建设有限公司负担9172元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

李某国提交：

证据一、竣工验收报告（复印件），证明：竣工验收日期，利息应当从竣工之日起算；

证据二、最高院案例，证明：保险费应当由某某公司承担；

证据三、赵某案件当中提供的微信截屏，证明：劳务案件价格低不含税款，税款应当由某某公司缴纳。

某某公司、某某公司质证意见：证据一是复印件，我方对其真实性有异议，而且双方对案涉劳务款未能达成一致的结算意见，是导致本案发生的原因，我方并没有恶意拖欠劳务费的主观意图，在双方未进行结算而且双方也没有约定利息计算方式的情况下，李某国要求支付利息没有法律依据。对证据二我方在答辩意见当中已经做了阐述，不再重复。对证据三该微信聊天记录不完整，该记录中虽有“先借你一万”这句话，但是该话是赵某陈述的，韩某并没有认可，仅凭该证据不能证明双方存在借款合意，故该证据不能作为认定1万元是借款而不是税款的依据。

新城某某公司质证意见：对证据的三性没有异议，同意李某国的证明内容。

对上述证据的真实性本院予以确认。

另查明，一审庭审结束后，李某国一方提交了3份《证明》，主张上述证明中有某某公司案涉工程现场工作人员刘某杰签字确认，零工费用共计122900元。某某公司对上述证据的真实性不予认可，认为“刘某杰”三字并非其本人书写，并提交鉴定申请。济宁医学院司法鉴定中心出具济医司鉴［2024］痕鉴字第5号司法鉴定意见书和济医司鉴［2024］文鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为李某国一方提交的3份证明中“刘某杰”的签字及指印并非其本人所写、所留。各方当事人对上述鉴定意见书均无异议。

二审查明的其他事实与一审认定基本一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1、李某国主张的零工款122900元应否计入工程总造价？2、已付款数额中是否应计入某某公司主张的20万元？3、某某公司主张的税款是否应予以扣减？数额如何计算？4、案涉工程款利息应如何计算？5、保全保险费等应如何负担？

对于第一个焦点问题，本院认为，从鉴定结论可以看出，李某国提交的3份证明中“刘某杰”的签字及手印均非其本人所写、所留，故上述证据不能证明在工程施工过程中由李某国施工其承包范围外工程而产生的零工费用，故李某国主张上述款项应计入工程总造价现无证据证明，其理应承担举证不能的不利后果。对其该上诉主张本院依法不予支持。

对于第二个焦点问题，本院认为，某某公司虽主张有20万元款项应计入已付款，但对该问题，李某国一审中已做了合理解释，且从其提交的证据看，李某国除案涉工程外，还施工了某某公司的其他工程，现无确切证据表明该笔款项与案涉工程具有关联性，故一审对该笔款项未计入已付款并无不当。

对于第三个焦点问题，本院认为，双方当事人系劳务分包，现无证据证明双方当事人在结算时是否已扣除了税金，如未扣除，应扣除的金额是多少，标准是什么。因此，某某公司、某某公司主张应当在工程价款中扣除税款，一审法院不予支持，并无不当。

对于第四个焦点问题，本院认为，双方当事人之间系劳务分包关系，现无证据证明双方当事人对全部工程价款付款时间作出明确约定，亦未有证据证明双方对逾期付款利息作出明确约定，且双方对工程价款未作最终结算，并存在争议。因此，一审法院从起诉之日起支持利息，并无不当。

对于第五个焦点问题，本院认为，李某国为申请财产保全，向渤海财产保险有限责任公司山东分公司购买保全保险支付保险费3300元，该费用并非李某国实现债权的必要费用，李某国上诉主张某某公司、某某公司应当承担该项费用的理由不能成立。对于保全费5000元，一审依据查明的事实由双方按比例分担并无不当。故对李某国该上诉请求本院不予支持。

综上所述，李某国、山东某某建设有限公司、山东某某建设有限公司济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9788元，由上诉人李某国负担2758元，山东某某建设有限公司、山东某某建设有限公司济宁分公司负担7030元。鉴定费12220元由李某国承担。

本判决为终审判决。

审 判 长扈琳

审 判 员杨艳

审 判 员张杰

二〇二四年五月二十二日

法官助理潘宇靖

书 记 员魏晓瞳