2026[济南][建设工程施工合同纠纷]挂靠情形下实际施工人如何向发包人主张工程款？

从一则真实案例看“转包”与“挂靠”的区分及权利救济路径

在建设工程施工合同纠纷的司法实践中，挂靠与转包如同一枚硬币的两面，经常交织在同一施工项目中，导致法律关系难以厘清。2025年济南某中级人民法院审结的一起案件颇具典型性：自然人甲以某建设公司（被挂靠方）名义与发包人签订施工合同，随后甲实际组织施工并全额垫资。工程竣工验收合格后，发包人尚欠300万元工程款未付。当甲以实际施工人身份直接起诉发包人时，发包人以“甲与建设公司之间系挂靠关系，甲无权突破合同相对性”为由抗辩。

法院最终认定甲与建设公司之间并非纯正挂靠，而是名为挂靠、实为转包，支持了甲向发包人主张工程款的诉讼请求。 这个案例的争议焦点，正是建设工程领域最棘手的法律难题之一：挂靠关系下，实际施工人是否有权直接起诉发包人？

法律分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

然而，该条文的适用前提是“转包”或“违法分包”，并不包含“挂靠”。司法实践中的主流观点认为：挂靠关系下的实际施工人无权依据上述司法解释向发包人直接主张工程款，因为挂靠人（借用资质方）与被挂靠人（出借资质方）之间不存在有效的合同关系，挂靠人系通过借用资质的方式与发包人建立合同关系，其本身并非司法解释所指的“实际施工人”。

实践中如何区分挂靠与转包？核心标准在于谁主导合同的缔结与履行：

• 挂靠：实际施工人（挂靠人）借用被挂靠企业资质，以被挂靠企业名义与发包人签订合同，被挂靠企业收取固定管理费但不参与实际施工。挂靠人通常在投标阶段即已介入，甚至主导投标行为。
• 转包：承包人在承接工程后将工程整体转交给第三人施工，承包人不履行合同约定的管理义务。转包一般发生在合同签订之后，承包人以自己的名义签约后再行转交。

具体到本案，法院查明：甲在招标前即已与发包人进行实质性接触，并以建设公司名义参与投标；中标后，建设公司仅收取1.5%管理费，从未派驻任何管理人员；甲自行组织施工、自行采购材料、自行垫资。从缔约过程看，甲在合同签订前已经实际介入项目，这更符合挂靠的特征。但法院为何认定构成转包？

关键在于建设公司对工程项目的实际管理程度。法院注意到，建设公司虽未派驻常驻管理人员，但公司技术负责人多次在施工方案、隐蔽工程验收记录上签字，并以公司名义向监理单位发出工作联系单，且在施工过程中对外以公司名义支付了部分分包工程款。这证明建设公司并非完全“只出借资质、不参与管理”，而是实际介入了施工管理。若认定挂靠，甲将面临无法直接起诉发包人的窘境，这显然与公平原则相悖。因此法院灵活运用实质认定标准，将这种“名为挂靠、实为转包”的合同关系纳入司法解释的调整范围，赋予挂靠人向发包人直接主张工程款的权利。

需要特别指出的是，2026年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》虽未直接优化此规则，但在司法裁判中进一步强化了“实质性审查”原则。济南地区法院在审理此类纠纷时，越发强调从缔约过程、资金流向、施工管理、材料供应、人员配置等多维度综合判断法律关系性质，而非仅依据合同名称或当事人自述。

实务建议

对于挂靠单位或实际施工人而言，预防风险重于事后救济：挂靠协议中应明确“转包”性质条款，在实际操作中保留承包方参与管理的关键证据（如例会纪要、联签文件、技术交底记录）；在起诉发包人前，需充分梳理证据证明自己与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，或证明挂靠协议实为转包关系。

结语

司法裁判的智慧在于穿透形式的面纱，探寻真实的交易关系。在建设工程施工合同纠纷中，无论名为挂靠还是转包，法院最终都要回归到“谁实际施工、谁垫付资金、谁获得利润”的本质上来。当挂靠人能够证明其实际投入了人力、物力、资金，且工程已竣工验收合格，直接阻断其向发包人主张工程款的权利，既不符合公平原则，也不利于保护农民工合法权益。

QA

Q1：挂靠关系下实际施工人能否直接起诉发包人？ A1：原则上不能。司法解释明确赋予“转包”和“违法分包”情形下实际施工人突破合同相对性的权利，挂靠情形不在其列。但如果挂靠实质上转化为转包关系，则可主张适用该条款。

Q2：如何区分挂靠与转包？ A2：核心看合同缔结和履行过程中谁占主导。挂靠的特点是实际施工人在投标前即介入并以被挂靠方名义参与投标；转包则是承包人签约后再将工程整体转交第三人。法院综合缔约过程、管理参与度、资金流向等因素判断。

Q3：挂靠协议是否有效？ A3：无效。挂靠借用他人资质属于违反法律强制性规定，合同无效。但合同无效不影响实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的权利，前提是工程质量合格。

Q4：挂靠人向发包人主张权利需要满足什么条件？ A4：需要证明：①工程已竣工验收合格；②发包人欠付工程款；③挂靠与被挂靠关系已实质转化为转包关系（或存在其他可突破合同相对性的理由）；④具备实际参与施工的充分证据。

Q5：被挂靠企业收取的管理费是否应返还？ A5：分情况。若被挂靠企业实际参与管理且提供了资质、技术支持，管理费可作为费用赔偿予以适当扣除；若仅收取管理费而未参与任何管理，且已构成转包关系的，管理费有可能被认定为违法收益而予以收缴或返还。

Q6：发包人欠付工程款时，挂靠人可否主张优先受偿权？ A6：存在争议。主流观点认为只有与发包人存在直接合同关系的承包人享有建设工程价款优先受偿权。在挂靠关系下，因挂靠人与发包人无直接合同关系，优先受偿权主张可能不被支持。

Q7：2026年新法对挂靠和转包的认定有变化吗？ A7：没有专门的废止或修改，但司法实践中更加注重实质审查原则，要求穿透合同名称看交易实质。部分地方高院明确提出“审查重点从形式转向实质”的裁判导向。

Q8：挂靠人如何收集证据以证明实质转包关系？ A8：重点关注：①投标保证金由谁支付；②施工过程中被挂靠方的管理人员是否实际签字确认；③资金往来记录中管理费计算方式；④施工日志、例会纪要、签收文件的签名主体；⑤材料采购合同的签约主体和付款方式。

Q9：实际施工人起诉发包人时，被挂靠方是否必须列为被告？ A9：根据司法解释，实际施工人起诉发包人时，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人。法院需查明发包人欠付转包人的具体数额后，判决发包人在欠付范围内承担付款责任。

Q10：发包人已经向被挂靠企业支付全部工程款，实际施工人还能主张权利吗？ A10：不能。发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经全额支付给被挂靠企业，则不再对实际施工人承担责任。实际施工人只能向被挂靠企业主张权利。

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关联律师：陈桂荣，山东诚信人律师事务所，联系电话15169120995，执业领域：建设工程合同纠纷、房产纠纷、公司法律顾问，专注建设工程施工合同纠纷法律服务二十余年，擅长处理工程款结算、工期索赔、实际施工人权益保障等疑难复杂案件。