河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）冀01民终519号

上诉人（原审被告）：河北某某房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄新华区。

法定代表人：韩某维。

委托诉讼代理人：刘培甲，河北冀梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某，河北冀梦律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：河北某某建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区。

法定代表人：赵某钱。

委托诉讼代理人：陈伟，河北晟舜律师事务所律师。

上诉人河北某某房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河北某某建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2022）冀0104民初17010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人刘培甲、李某，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院作出的（2022）冀0104民初17010号民事判决书第1项、第2项判决,依法改判或发还重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决将鉴定结论中选择性意见认定为上诉人已施工与事实不符。鉴定意见中1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼选择性意见部分，被上诉人并没有施工行为，上诉人不应向其支付施工费用。这部分选择性意见部分，上诉人明确表示被上诉人对此部分并未做保温，通过简单的技术查看能明确这一事实。现场就在那，通过现场勘验鉴定人员并未做出确定性意见，仅凭施工图纸认定该部分工程款显然不当。施工图纸仅能证明应当做保温，而不能证明实际对该部分保温工程进行了施工。按照民事证据规则，主张事实发生的一方负有举证责任。被上诉人对选择性意见部分究竟是否有实际施工行为应承担举证责任，无法举证的，应认定其主张不能成立。一审判决在无任何事实证据的情况下，将选择性意见部分全部认定为被上诉人的施工范围，明显与事实不符。二、一审判决将全部145000元鉴定费用全部判由上诉人承担缺乏事实和法律依据。被上诉人主张的欠付工程款为3596876.01元，实际一审判决根据鉴定结论仅支持了1578323.33元，鉴定结果与其主张差距巨大，换言之，就是被上诉人的主张没有得到鉴定结论的支持，这也是双方产生纠纷的根本原因。被上诉人主张的工程款多，而上诉人因为不同意其主张才通过鉴定结论来进行定分止争。在此前提下，根据公平原则，法院应当按照各自权益和责任来确定鉴定费用的负担，一审判决将全部鉴定费用判由上诉人承担明显不当。综上，请二审法院依法查明事实，依法维护当事人合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。

某乙公司答辩称：一审法院认定事实、适用法律完全正确，应当予以维持。

某乙公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款3596876.01元，并自2014年11月25日按照银行同期贷款利率（或ＬＰＲ）计付利息和违约金至付清款项，至起诉日暂计100万元；2、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：一、双方签订合同的事实。原告某乙公司主张已施工被告某甲公司发包的春天里小区（以下简称案涉工程）1＃-5＃楼外墙保温工程。就该主张，原告提交2014年10月28日双方补充签订的《外墙保温工程分包合同》，该合同约定：“甲方（某甲公司）将石家庄桥西区春天里小区的1-5＃楼的外墙保温工程分包给乙方（某乙公司），分包内容：完成本合同所涉及的全部外保温工作所需材料及人工，实行包工包料的形式；承包单价：1＃-5＃外墙外保温单价85元／㎡，装饰线单价：760ｍｍ★550ｍｍ单价为345元／米，540ｍｍ＊400ｍｍ单价为195元／米，以上价格均为综合单价；工程结算依据：按照现场实际施工面积实测实量进行计量；甲乙双方均应按照本合同的约定全面履行相应的义务，给对方造成损失的，按合同约定赔偿相应的损失，因甲方原因导致工程停工，责任全部由甲方承担，并赔偿乙方的窝工费等一切费用。”上述合同共五页，第五页落款处加盖原、被告双方印章，对印章的真实性被告无异议，但仅认可合同第五页，称合同前四页内容虚假，抗辩主张该公司将春天里小区的保温工程发包给南通某某建筑工程总承包有限公司（以下简称某丙公司），是某丙公司将其中1、3、5号楼保温工程分离出来分包给原告，但原告并未施工2、4号楼的保温工程。对上述抗辩意见，被告以相关工作人员已离职为由未提供己方留存的合同。

被告提交2012年7月16日该公司与某丙公司签订的《施工协议书》，该协议约定：“某甲公司（甲方）将春天里住宅1＃、2＃、3＃、4＃楼及地下车库工程发包给某丙公司（乙方），工程地点：友谊南大街与石铜路交口路东，结构形式：框架剪力墙结构、地下二层、地上26层共四栋，约6万平方米，其中地下车库一层约1.2万平方米；承包形式：包工包料；承包范围：设计图纸内全部工作内容及无施工图的配套附属工程等；分包工程范围：土方工程、地基处理工程（不含褥垫层）、门窗工程、防水工程、电梯工程、消防工程（总包单位负责暗埋线管、盒预留预埋带线、消防穿墙预留钢套管、顶板预留洞口）；四、合同工期：日历天数540天（如施工期间跨越两个春节，则增加工期40天）。”

原告提交银行对账单，证实某甲公司先后向某乙公司付款230万元：2014年11月29日韩某维向赵某钱转账支付外墙保温工程款20万元、2014年12月3日韩某维向赵某钱付外墙保温工程款30万元、2015年2月13日韩某维向原告方胡某辉付款20万元、2015年2月13日韩某维向原告方张某银支付外墙保温工程款30万元、2015年10月17日韩某维向赵某钱支付外墙保温工程款10万元、2015年10月20日韩某维向赵某钱支付外墙保温工程款30万元、2015年10月27日韩某维向赵某钱爱人赵某新支付外墙保温工程款10万元、2017年9月1日韩某维向赵某钱支付外墙保温工程款20万元、2015年2月13日被告方向原告方杨汝兴支付外墙保温工程款50万元、2016年2月2日经红旗大街办事处协调被告支付原告方现金10万元。

另，2020年5月21日春天里小区业主代表孙某杰支付赵某钱外墙保温工程款100万元，2020年8月6日，孙某杰向赵某钱账户支付外墙保温工程款10万元。

对上述全部已付款数额340万元，被告无异议。

二、原告某乙公司的施工事实。

原告主张依据双方约定对春天里小区1-5号楼保温工程进行施工，至2014年11月因被告原因该项目全面停工，此后2015年被告又通知原告开工，但并未实际施工，直至2020年，政府组织该小区购房人（小业主）进行自救；原告施工剩余工程后，业主代表向原告支付了110万元施工费用。对上述停工、开工事实，被告无异议。

原告就其主张已施工1-5号楼全部保温工程的事实，提交以下证据材料：

1、2014年11月25日的《某甲公司春天里小区工作联系单》，该证据系某甲公司向某丙公司春天里项目部出具，以市政府通知为由，要求2014年11月27日起全面停工，复工时间另行通知。原告主张在此之前，除无法施工的电梯口及隐藏部位之外的保温工程已基本完工。对该证据的真实性被告无异议，但不认可原告主张的施工范围。

2、2015年10月15日原、被告双方签订的《开工确认单》，载明被告要求原告2015年10月15日吊篮及施工人员进场施工，如因甲方原因造成乙方无法正常施工或停工，造成的一切损失应予承担。对该证据，被告不认可。

3、春天里小区2015年10月份吊篮进场费用清单，证实2015年10月15日原、被告双方确定吊篮进场的费用每部300元。原告陈述此后并未施工，又将吊篮拆除，直至2020年才复工。对该证据被告无异议，但认为不能证实原告施工了2、4号楼。

4、2020年5月19日原、被告签订的《外保温工程分包合同补充条款》，双方约定：“乙方（某乙公司）应于本合同签订后三日内进场施工，直至完成全部工程；甲方（某甲公司）承诺在2020年年底前向乙方支付工程款60万元；双方应在工程完工后，核对工程量，以及往来账目，依据合同计算出已付和未付的款项，对于未付款项甲方同意以每平米17000元的价格将未售房源4-1-2001抵押给乙方，在2021年10月1日前，未付款甲方没有支付给乙方，则抵押房源归乙方所有，届时据实结算，多退少补，并且在两个月内办齐手续；乙方应确保工程质量验收合格，并提供相应发票，之前甲方支付乙方的230万元的工程款乙方不负担开票费用，但是必须开发票，除去230万之后的所有工程款必须全额开票，并且人工费，材料费等费用按原合同执行，不做任何调整。”原告主张被告并未执行此补充条款约定的付款方式，后续施工由业主委员会和原告方达成一致，由业委会筹集资金，支付剩余工程量对应的工程款110万元。对双方签订补充条款及该条款并未实际履行的事实被告无异议，但称经双方对账，合同款大致为290万，加上业主支付的110万，一共是400万，基本就是1、3、5号楼的外保温施工费用，进一步证明原告的施工范围仅限于1、3、5号楼。

5、春天里小区项目网上售卖信息，网页截图显示该项目2012年开工，2014年开始对外销售。被告对真实性不认可，称未发布过此种信息。

6、《春天里外墙涂料交接单》，该证据载明“某乙公司施工的春天里小区1-5号楼外墙保温工程，已全部施工完毕，经涂料施工方梁某验收，同意接受进行外墙涂料施工”，落款处签名为保温施工方赵某钱、涂料施工方梁某。原告主张根据被告安排于2020年7月30日和下一道工序涂料施工方负责人梁某进行交接，1-5号楼原告已施工完毕。对此证据的真实性，被告不认可，认为交接单上没有监理方、总包方或建设方的签字确认，不了解梁某的身份。

7、石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初982号民事裁定书、（2020）执01执异192号执行裁定书、（2020）执01执异191号执行裁定书、（2020）执01执异194号执行裁定书，上述法律文书载明，某丙公司与某甲公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院查封某甲公司名下春天里项目部分住宅，案外人提出执行异议；2015年案外人与某甲公司签订购房合同，购买春天里项目住房。原告认为，上述法律文书证实2015年2月被告即开始对外销售房屋，进一步证明项目已完工、原告已依约履行合同义务。对证据的真实性被告无异议，但认为被告出售部分房屋与工程是否已经实际完工和交付没有关联性，不能证实原告已经完工的事实。

8、（2019）冀01民初982号案件案卷资料，其中某甲公司向南通中厦出具的书面调解意见载明，2012年的建设工程不含门窗、电梯和外墙保温，审计造价、工厂确认单、工程预算表等证据均不含外墙保温。原告认为，被告和某丙公司在2019年形成诉讼，2021年4月23日河北省高级人民法院作出二审判决，双方施工合同纠纷已经了结，并不涉及外墙保温，春天里小区的保温工程与南通中厦没有任何关系。被告对真实性无异议，但抗辩称被告与某丙公司的纠纷发生在施工过程中，双方仍在继续履行合同，因此上述证据形成在外墙保温工程还未施工之时，不能证实原告施工了2、4号楼保温。

9、2021年6月11日某甲公司向某乙公司出具的“春天里小区工作联系单”，证实某乙公司施工过程中，某甲公司以设计标高影响散水施工为由要求某乙公司将相关部位的保温工程进行完善。原告认为，该公司已施工全部保温工程。被告不认可，认为该证据不能证实原告施工了2、4号楼。

10、春天里项目业主自救施工协议，该协议来源于石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初982号案卷材料，证实2019年9月4日，被告（实际控制人古某辉）、春天里业主代表（邢某、孙某杰等）与某丙公司、红旗街道办事处四方签订协议，约定由业主按照购房合同约定的房款筹集后期建设费用，业主同意某甲公司通过融资方式办理相关手续，筹集的工程建设费用用于项目后期收尾工程，某甲公司与某丙公司之前的纠纷自行通过诉讼解决，项目收尾工程（以四方现场确认已完成形象为准，业主负责后续工程）原则上由某丙公司完成，某甲公司与原分包单位分包出去的工程由原分包单位继续完成。原告认为，该证据证实保温施工并非某丙公司，某乙公司系上述协议中列明的原分包单位。被告对该协议真实性不持异议，但认为不能证实原告的主张。

11、春天里小区视频资料及赵某钱与物业人员的通话录音，原告认为，该证据证实春天里小区已经交付的事实。被告不认可，辩称桥西区政府迫于业主的信访压力，以行政命令的方式要求被告交房，不能认定原告施工已经竣工验收合格。

12、2023年6月10日赵某钱、杨某龙（原告方某工）与被告方实际控制人古某辉、委托诉讼代理人王某涛、王某（被告方某工）的谈话录音，内容系双方就案涉保温工程的工程款如何支付进行协商的经过。谈话过程中，杨某龙提出工程量实测实量，工人上报了696（万），被告方预算数额660（万）；杨某龙提出按照总额660（万）结算，欠付320万元分两种方式给付，第一种是直接付现金280万元结清，第二种方式是以房抵债，114平米的房子折合1938000元；古某辉称按17000元的单价以房抵债再加上一部分现金，也可以都要房子；赵某钱表示不同意，古某辉反问赵某钱是否测量了，赵某钱表示已经测量且被告方也报了数量；古某辉称其没有参与测算，后又表示现金可两三个月分批给。原告认为，古某辉系某甲公司实际控制人，该录音证据证实被告对原告施工1-5号楼保温工程的事实是认可且无异议的。被告不认可，认为古某辉并不负责公司业务，不清楚工程量问题，录音是被截取的证据，不能证实原告的主张。

13、（2015）石民终字第00532号民事判决书，证实在蔡某宁与韩某确认合同无效纠纷一案中，查明古某辉持有某甲公司95%股权，2013年8月14日，古某辉将其持有的股权转让给其妻子韩某。

除上述证据之外，原告申请春天里小区业主代表孙某杰出庭作证，法院依法予以准许。孙某杰陈述，向赵某钱支付的110万元是外墙保温的工程款，款项来源是春天里小区业主集资而来，至于施工的具体范围其不清楚，各个分包商在桥西区政府都上报了后期工程量，开发商进行过核对，业主代表从集资的工程款里支付给分包方；支付给赵某钱的110万元就是后期施工的剩余工程款，除了给赵某钱付过外墙保温工程款，没有向其他人支付过外墙保温工程款。

本案审理过程中，原告提出工程量鉴定申请，要求对春天里小区一、二、三、四、五号楼每栋楼的外墙保温面积现场实测实量，分别测量出每栋楼的外墙外保温、装饰线（760ｍｍ＊550ｍｍ、540ｍｍ＊400ｍ），计量工程量确定施工费。经审查，法院对原告的申请予以准许，并将该鉴定事项移交鉴定部门。原告预交鉴定费145000元。法院依法委托河北某某工程项目管理有限公司（某戊公司）对上述事项进行鉴定。某戊公司接受委托后，经鉴定，作出《工程造价鉴定意见书》，将鉴定意见划分为确定性意见和选择性意见，确定性意见：踏勘现场时相关当事人共同认可的外墙保温和装饰线的位置；选择性意见：踏勘现场时被申请人不认可的外墙保温位置；鉴定结论：1、“春天里小区”一号楼确定性意见943224.75元，选择性意见55758.98元；2、“春天里小区”二号楼选择性意见1084971.30元；3、“春天里小区”三号楼确定性意见1565404.98元，选择性意见79663.36元；4、“春天里小区”四号楼选择性意见966339.28元；5、“春天里小区”五号楼确定性意见281527.75元，选择性意见9756.98元；6、踏勘现场时被申请人不认可的1＃、2＃、5＃外墙保温位置及被申请人不认可“春天里小区”二号楼、四号楼属于施工范围，故均按选择性意见处理，请法院酌情裁定。

上述鉴定意见送达后，被告在指定的期间内提出异议：1、鉴定汇总表中1号楼部分：确定性意见第3项飘窗内侧6cm保温的施工面积，该部分已经包含在确定性意见第1项东南西北外立面墙面保温的施工面积中，属于重复计算，该部分工程量应予删除；2、鉴定汇总表中2号楼部分：（一）第3项飘窗内侧6cm保温的施工面积，该部分已经包含在第1项东南西北外立面墙面保温的施工面积中，属于重复计算，该部分工程量应予删除；（二）第4项平窗内侧6cm保温；第6项除屋顶风井外其他风井保温；第10项装饰线540×400顶面保温，对于前述内容是否存在保温施工，双方存在争议，对此鉴定人应予列明而未列明；3、鉴定汇总表中3号楼部分：确定性意见第3项飘窗内侧6cm保温的施工面积，该部分已经包含在确定性意见第1项东南西北外立面墙面保温的施工面积中，属于重复计算，该部分工程量应予删除；4、鉴定汇总表中4号楼部分：（一）第3项飘窗内侧6cm保温的施工面积，该部分已经包含在第1项东南西北外立面墙面保温的施工面积中，属于重复计算，该部分工程量应予删除；（二）第4项平窗、内侧6cm保温；第6项除屋顶风井外其他风井保温；第7项消防楼梯间外墙面保温；第11项装饰线540×400顶面保温，对于前述内容是否存在保温施工，双方存在争议，对此鉴定人应予列明而未列明；5、鉴定汇总表中5号楼部分：确定性意见第3项飘窗内侧6cm保温的施工面积，该部分已经包含在确定性意见第1项东南西北外立面墙面保温的施工面积中，属于重复计算，该部分工程量应予删除。

针对上述异议，某戊公司回复：1、针对第一个问题回复如下：鉴定意见书中飘窗内侧6ｃｍ保温的工程量是飘窗上下窗框6ｃｍ保温加窗框立面6ｃｍ保温，经核实发现计算外立面保温扣减洞口时是扣减的内侧大墙面洞口的面积，重复加的位置是飘窗窗框两个立面6ｃｍ保温，此项已调整，鉴定机构把飘窗上下窗框6ｃｍ保温列为选择性意见，请相关当事人向法院提交证据，由法院酌情裁定；2、针对第（一）条回复如下：回复同第一条；针对第（二）条回复如下：鉴定机构已在工程造价鉴定汇总表中列为选择性意见，请相关当事人向法院提交证据，由法院酌情裁定；3、回复同第一条；4、针对第（一）条回复如下：回复同第一条；针对第（二）条回复如下：鉴定机构已在工程造价鉴定汇总表中列为选择性意见，请相关当事人向法院提交证据，由法院酌情裁定；5、回复同第一条；6、具体明细详见后附“春天里小区”一、二、三、四、五号楼外墙保温、装饰线工程造价鉴定汇总表。在回复意见中，鉴定部门对工程量及工程款数额进行调整，调整后的意见为：1、一号楼确定性意见937991.30元，选择性意见58987.28元；2、二号楼选择性意见1083110.65元；3、三号楼确定性意见1558642.38元，选择性意见83673.66元；4、四号楼选择性意见964943.58元；5、五号楼确定性意见280793.35元，选择性意见10181.13元；确定性意见共计2777427.03元及选择性意见共计2200896.3元，总计4978323.33元。

双方在对鉴定意见质证过程中，原告补充提交赵某钱与被告方张某森的通话录音，该录音形成于2023年7月11日下午，通话录音内容系张某森致电赵某钱，要求赵某钱检修2、3、4、5号楼的装饰线。原告认为，该录音证实原告的施工范围是1-5号楼。被告不认可，称该录音形成于鉴定时的现场勘验过程中，赵某钱找到了古某辉表示愿意继续调解，但要求1、3、5号楼，还按原告之前的实测实量的结果，然后在年底之前双方把债权债务结清，古某辉顺势说调解可以，但前提是原告要把自己施工的1、3、5号楼以及某丙公司施工的2、4号楼所有出问题的檐线都修一遍，实际上古某辉就是想借调解多占原告一些便宜而已，张某森从来就没有说过2、4号楼让原告履行什么所谓的保修责任，或者承认2、4号楼是原告的施工范围，且在勘验过程中，张某森坚持2、4号楼不属于原告施工范围的意见。

原告申请施工工人胡某辉出庭作证。胡某辉陈述，其与某乙公司为劳务关系，是某乙公司的工头，负责施工春天里小区1号和4号楼的外墙保温及装饰线条工程，工程范围包括贴保温板、保温颗粒收口、装饰线顶面保温、装饰线条、窗内侧保温，其中在做窗内侧保温时，保温材料要让窗框压住；2015年的2月13日韩某维向其账户转款的20万元，是春天里小区1和4号楼保温工程的工人工资，是由劳动监察部门协调后韩某维支付的。

一审法院认为，原告某乙公司主张该公司施工了春天里小区1-5号楼的外墙保温工程，提交该公司与某甲公司签订的《外墙保温工程分包合同》，合同载明被告将1-5号楼的外墙保温工程交由原告施工。被告仅认可该合同的最后一页，否认合同其他部分的真实性，称仅与原告约定由原告施工1、3、5号楼，并未将2、4号楼发包给原告，2、4号楼的保温工程由某丙公司施工。针对上述抗辩主张，被告并未提供反证，且经核实某丙公司与被告此前诉讼的案卷材料及生效判决书，均无该公司施工外墙保温工程的内容，结合原告提交的录音、工作联系单、补充协议等其他证据以及春天里小区业主代表的证言，能够证实原告依约对春天里小区1-5号楼外墙保温工程进行施工、后因被告原因停工、停工后双方签订补充条款、后经政府协调组织业主自救、由原告继续施工剩余工程、业主代表将后续施工费用支付给原告等事实。被告辩称2、4号楼外墙保温工程由某丙公司施工，无事实依据，不予采信。因此，应认定原告某乙公司与被告某甲公司签订的《外墙保温工程分包合同》系双方真实意思表示，原告已依约施工春天里小区1-5号楼外墙保温工程。因上述合同签订时被告未取得建设工程用地规划许可证等相关建设审批手续，且至今仍未取得，故应认定为无效合同，但原告已施工完毕且该小区已交付使用，原告有权在本案中主张相应工程价款。

因双方对原告施工的工程量存在争议，原告申请对工程量进行鉴定，某戊公司接受法院委托进行鉴定，鉴定结论作出后，在指定期限内，当事人提出书面异议，鉴定人作出书面解释说明并对工程量进行调整，对鉴定意见中的确定性意见，双方均无异议，法院予以认定；对被告不认可的施工部分，某戊公司均归入选择性意见，选择性意见中，除被告完全否认原告施工的2、4号楼保温工程，对1、3、5号楼保温工程，被告否认原告施工了平窗及飘窗窗框部位6ｃｍ的保温、除屋顶风井外的其他风井保温、梁保温、部分防火墙保温、装饰线保温。对此，法院认为，根据上文事实认定，原告已施工2、4号楼的保温工程，故鉴定意见中对2、4号楼工程量的选择性意见数额，应作为认定案件事实的依据；关于1、3、5号楼被告否认的施工部位，原告已向鉴定部门提供外墙保温施工图纸及装饰线施工图纸，上述鉴定所需资料已经鉴定部门审查确认作为鉴定依据，双方当事人及鉴定人员共同对项目现场的外墙保温、装饰线进行了现场勘查，对该部分工程款应予认定。据此，鉴定意见中对应的确定性意见2777427.03元及选择性意见2200896.3元，应认定为原告的施工范围，工程款共计4978323.33元。庭审中双方对已付款数额340万元无异议，因此，欠付款项为1578323.33元。

关于工程款利息，根据查明的案件事实，在案涉工程停工后，业主组织自救开工前，原、被告双方曾于2020年5月19日签订《外保温工程分包合同补充条款》，被告承诺2020年年底前支付拖欠的工程款60万元、以每平米17,000元的价格将未售房源4-1-2001抵押给原告、如在2021年10月1日前未付款则抵押房源归原告所有。因此工程款利息应自被告承诺的付款期限届满之日开始计付，其中60万元的利息自2021年1月1日起算，剩余款项978,323.33元的利息自2021年10月2日起算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河北某某房地产开发有限公司自本判决生效之日起七日内支付原告河北某某建筑工程有限公司工程款1578323.33元及利息（其中600000元的利息自2020年1月1日起算，978323.33元的利息自2021年10月2日起算，至全部款项付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、鉴定费145000元，由被告河北某某房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起五日内支付原告河北某某建筑工程有限公司；三、驳回原告河北某某建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43575元，保全费5000元，由原告河北某某建筑工程有限公司负担32077元，被告河北某某房地产开发有限公司负担16498元。

本院二审期间，上诉人某甲公司提交了两张照片，证明：经上诉人发现外墙保温破损的部分里边没有保温材料，从而证实鉴定机构的选择性意见，不能作为认定的依据，被上诉人应该对已经进行了保温施工进一步举证，或者有鉴定机构补充鉴定来查实我方提议的部位是否进行了保温施工。被上诉人某乙公司的质证意见：第一，上述照片的证明目的我方不认可，上述照片我方手里也有，这是外墙坏掉以后上诉人要求我们给他重新维修，而并不是我方做保温现场的地段，这个照片不能证明这个里边我方没做保温，只能证明墙体坏掉以后我公司给他维修过，不止这一处还有多处，而且在一审开庭的时候我方有工人作证过这一点，就多次坏掉以后我方都给他们维修过。第二，本身春天里小区就是一个烂尾的项目，烂尾以后经政府调解组织业主们自救，在2023年3月29日庭审笔录中都对工程的来源、工程的施工，包括工程里边有几号楼多少平米的施工量，这些问题都说过，这个笔录里面都有。第三，某丙公司与上诉人之间有一个判决书，判决书中根本就没有上诉人所讲的应当由某丙公司施工的外墙保温，这个里面都有认定，判决书案号是（2019）冀01民初982号，我方提交的一个录音和一个工作联系单以及我们的补充协议，还有一些春天里小区业主代表的证言，这些能够证明我方对1号楼到5号楼外墙保温工程进行了施工，业主自救我方停工，停工以后我方又继续施工，所以说上诉人主张2号楼、4号楼墙体保温由某丙公司施工的，这是没有事实依据的。原审查明的其他情况属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审时，某戊公司接受法院的委托作出《工程造价鉴定意见书》，其中确定性意见共计2777427.03元，选择性意见共计2200896.3元中。上诉人某甲公司对选择性意见部分持有异议，抗辩称其未将2、4号楼发包给被上诉人某乙公司（其称某某公司），某乙公司提交了该公司与某甲公司签订的《外墙保温工程分包合同》，合同载明某甲公司将1-5号楼的外墙保温工程交由某乙公司施工，某甲公司仅认可该合同的最后一页，否认合同其他部分的真实性，但未能提供反证，且经核实某丙公司与某甲公司此前诉讼的案卷材料及生效判决书，均无某丙公司施工外墙保温工程的内容，结合某乙公司提交的录音、工作联系单、补充协议等其他证据以及春天里小区业主代表的证言，能够证实某乙公司依约对春天里小区1-5号楼外墙保温工程进行施工的事实，原审对某甲公司的上述抗辩不予采信，并无不当；另，对1、3、5号楼保温工程，某甲公司否认某乙公司施工了平窗及飘窗窗框部位6ｃｍ的保温、除屋顶风井外的其他风井保温、梁保温、部分防火墙保温、装饰线保温。关于1、3、5号楼某甲公司否认的施工部位，某乙公司已向鉴定部门提供外墙保温施工图纸及装饰线施工图纸，上述鉴定所需资料已经鉴定部门审查确认作为鉴定依据，双方当事人及鉴定人员共同对项目现场的外墙保温、装饰线进行了现场勘查，在无相反证据证实某乙公司未对相关部位施工的情况下，原审对该部分工程款予以认定，并无不妥。本案二审时，某甲公司虽提交照片两张，亦不足以证实其主张，故应由某甲公司承担不利后果。另，某甲公司上诉称一审确定本案鉴定费用不当，因于法无据，本院不宜支持。

综上所述，河北某某房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20309.91元，由上诉人河北某某房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张楠

审判员李伟

审判员薛金来

（案件唯一码）

二〇二四年二月二十六日

书记员杨丽园