'山西省太原市中级人民法院

行政判决书

（2020）晋01行终260号

上诉人（原审第三人）周七公女，女，汉族，1957年6月20日出生，山西省静乐县人。

委托诉讼代理人吕宇飞（系上诉人长子），男，太原市市场监督管理局工作人员。

被上诉人（原审原告）太原市尖草坪区双鱼巫山烤全鱼饭店，住所地：山西省尖草坪区兴华街北西渠路4A号。

经营者薄金兰，经理。

委托诉讼代理人阎秀丽，山西正清和律师事务所律师。

原审被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局，住所地：山西省太原市尖草坪区柴村迎宾北路29号。

负责人田永胜，局长。

出庭负责人张满惠，副局长。

委托诉讼代理人张俊慧，女，该局工伤科科员。

上诉人周七公女因人社管理行政撤销一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107行初297号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审第三人周七公女与吕引栓系夫妻关系。吕引栓于2016年8月29日到原告处工作，同年9月9日吕引栓在工作过程中身体不适倒地，送往医院救治后于当日死亡。2017年11月14日太原市尖草坪区人民法院判决确认吕引栓与原告之间存在劳动关系，太原市中级人民法院维持了上述判决。20-18年5月16日第三人向被告提出工伤认定申请，被告于2018年7月22日作出21号《决定书》。后原告不服劳动争议纠纷申请再审，山西省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）晋民再302号《民事判决书》，撤销了原一、二审判决，认为原告与吕引栓之间形成的不是劳动关系只能是劳务关系。

原审法院认为：《工伤保险条例》的立法目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，即《工伤保险条例》的适用对象是用人单位的职工，非职工受到事故伤害的情形不适用该《条例》。本案中，经山西省高级人民法院再审，认定原告与吕引拴之间形成的不是劳动关系，吕引拴不能认为系原告单位职工，则吕引拴在工作中受到事故伤害的情形不适用《工伤保险条例》进行工伤认定，被告尖草坪人社局作出的21号《决定书》认定事实不清，适用法律有误，应当予以撤销。判决一、撤销被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局作出的草坪工伤字（2018）第21号《工伤认定决定书》；二、被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局于判决书生效之日起15日内对吕引拴重新作出行政行为。本案诉讼费五十元，由被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局负担。

上诉人周七公女不服，上诉称，上诉人之夫吕引拴于2016年8月29日到被上诉人处从事烤鱼工作，2016年9月9日中午干活期间出现身体不适，被上诉人处厨师长第一时间给上诉人之子打电话一次接通，吕引拴约一小时后倒地死亡，被上诉人再次打电话通知上诉人之子同时拨打了120急救，以上事实均依据当天派出所供诉及上诉人之子与被上诉人通话记录推断。被上诉人处烤鱼场所空间狭小，通风设施较差，工作时工作场所气味刺鼻难闻，被上诉人自述当时监控设备损坏，从派出所扣押的监控电脑也未发现事发当天监控记录，后来发现被上诉人使用手机实时监控后厨情况。一审判决认为，依据山西省高级人民法院（2019）晋民再302号民事判决，吕引拴与被上诉人之间不存在劳动关系，吕引拴不能认为系被上诉人职工。上诉人认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的两次答复【2010】行他字第10号、【2012】行他字第13号》:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。尖草坪区人社局作出的草坪工伤字（2018）第21号工伤认定决定书合法合规，认定吕引拴在被上诉人处工作期间死亡为“视同工伤”并无不当。事实上，山西省高级人民法院（2019）晋民再302号民事判决存在明显瑕疵：一是超审限审理18个月；二是裁定过程可疑，2018年9月31日查询是驳回申诉、再审申请、再审检查建议或抗诉。2018年10月后查询结果是提级再审；三是山西省高级人民法院对“相同案件”作出完全相反的审理结果，违反了法律适用的统一性原则；四是（2019）晋民再302号民事判决存在错误解读最高院劳动争议法规解释和答复的问题：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。2015年9月30日最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（【2015】民一他字第6号）：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。该解释和答复中的养老保险待遇应当指的是城镇职工养老保险待遇，而不是新型农村社会养老保险，这也符合上述最高院两次答复[2010]行他字第10号、【2012】行他字第13号精神。山西省高级人民法院（2019）晋民再302号民事判决错把“新型农村社会养老保险”解读成“职工养老保险待遇”，据此认定“上诉人之夫吕引栓与烤全鱼饭店之间不存在劳动关系”。现上诉人已向山西省人民检察院提起抗诉，并于2020年3月19日受理审查。综上请求二审法院依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人要求撤销太原市尖草坪区人力资源和社会保障局作出的草坪工伤字（2018）第21号《工伤认定决定书》的请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人太原市尖草坪区双鱼巫山烤全鱼饭店口头答辩称，2016年上诉人向劳动争议委员会提起劳动争议申请，没有被受理，下达不予受理通知书。上诉人没有在法定期限内提起民事诉讼，该不予受理人通知书已经生效。上诉人又于2017年7月再次提起劳动争议申请，再次不予受理，没有在法定期限内提起诉讼违反法律规定。死者已经超过60岁，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及劳动合同法第四十四条、最高人民法院民一庭关于达到或者超过退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复，证明上诉人和被上诉人之间的关系是劳务关系而不是劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局口头述称，针对被上诉人说的驳回这个意见，他第一次说不予受理，这个是劳动仲裁委员会出具的，不是人力资源和社会保障局。上诉人首次来我们单位申请工伤认定，提出工伤认定申请，是在2018年的5月份。之前是先确认劳动关系，向尖草坪区劳动争议仲裁委员会提出的申请。我们是依照《工伤保险条例》受理的资料，包括受理程序、审核、受理的决定，作出了工伤认定决定书。主要焦点在劳动关系上，当时本案的上诉方提交的中级人民法院最终判决确认他们双方之间存在事实劳动关系。这个是工伤保险条例中工伤认定受理最主要的一个资料。我们经审核以后，才作出的工伤认定决定。在一审开庭的时候我们才知道省高院的民事判决书，结果一是撤销太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1295号民事判决以及太原市中级人民法院（2018）晋01民终861号民事判决；二是驳回周七公女的诉讼请求。当时我们才知道他们之间存在是劳务关系，后来一审开庭，我们接受一审的判决，请求二审法院依法公正判决。

双方当事人在一审期间提供的证据原审法院均随卷移送本院，本院根据上述有效证据认定的事实与原判一致。

本院认为，我国《工伤保险条例》第十八条对申请工伤认定应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料有明确规定，原审被告尖草坪人社局作出21号视同工伤认定以双方存在劳动关系为前提。一审法院审理期间，经山西省高级人民法院再审判决撤销了对劳动关系的确认，认为吕引栓与被上诉人太原市尖草坪区双鱼巫山烤全鱼饭店系劳务关系。至此，上诉人周七公女已不具备申请工伤认定的条件，一审法院判决撤销原审被告太原市尖草坪区人力资源和社会保障局所作21号工伤认定符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十七条对中止诉讼的情形作出了明确规定，检察院抗诉并非中止审理的法定事由，上诉人周七公女要求本案中止审理于法无据。上诉人周七公女的上诉理由缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元由上诉人周七公女负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张翠萍

审 判 员 郭朝艳

审 判 员 陈聪

二〇二〇年七月十六日

法官助理 郭祺

书 记 员 吴彤'