江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终834号

上诉人（原审被告）：沭阳鼎丰鞋业有限公司，住所地江苏省沭阳县章集街道陈桥村部南（陈桥大街章集工业集中区）.

法定代表人：徐继成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周东升，江苏名典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱红华，江苏名典律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:范胜利，男，1980年7月22日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人:魏冬梅，江苏铭云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:徐本弟，男，1962年2月6日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：刘超，沭阳县城东法律服务所法律工作者。

上诉人沭阳鼎丰鞋业有限公司与上诉人范胜利、被上诉人徐本弟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎丰公司的委托诉讼代理人钱红华，上诉人范胜利及其委托诉讼代理人魏冬梅，被上诉人徐本弟及其委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎丰公司上诉称：1、范胜利与向明公司之间存在挂靠关系，一审法院应追加向明公司为本案当事人，以查明案件事实，确定付款主体。向明公司不仅是有权向某公司主张工程款的施工主体，也是应对工程质量承担责任的义务主体。2、范胜利与鼎丰公司之间的以物抵债协议是在债务履行期限届满之前订立，为双方真实意思表示，该以物抵债协议有效。范胜利已经实际接收房屋，并占有、处分了房屋。鼎丰公司提供的协议、收条、欠条可以证明，16套房屋已经全部交付给范胜利，抵款金额为180万；剩余188万元均以现金和转账方式支付，鼎丰公司与范胜利之间的工程款已结清。第三人侵权不影响鼎丰公司和范胜利之间以物抵债协议已经履行完毕的法律后果。一审判决鼎丰公司承担连带责任依据不足。3、徐本弟是涉案工程中木工工程的实际施工人，并非一审认定的范胜利将全部工程转包给徐本弟。

针对鼎丰公司的上诉，范胜利二审辩称：1、一审法院应追加向明公司为被告。2、鼎丰公司与范胜利在签订建设工程施工合同时就约定以房抵款，当时工程款债权未届清偿期，故以房抵款协议无效。3、涉案附属用房所使用的土地属于村民承包地，村民担心失去承包经营权，就在房屋还没建好时将房屋抢占。范胜利实际只收到6套房屋，一套房屋抵款153400元，6套房屋共抵款920400元，范胜利另收到现金1225600元，鼎丰公司尚欠工程款1534000元。本案中，鼎丰公司应承担连带付款责任。4、范胜利之所以要出具落款时间为2013年4月29日的协议、收条及落款时间为2013年10月5日的收条，是因为：房屋直到2014年还在断断续续地施工，2013年4月29日在协议上确认鼎丰公司已付3680000，只是对于付款意向进行确认。2013年4月29出具收条是以为房屋一定能到手，且一定能办到房产证。2013年10月5日出具的收条中涉及的300000元款项并未收到，出具收条是为了证明鼎丰公司不欠工程款，以便于办理门面房的房产证。

徐本弟二审辩称：1、徐本弟在与范胜利签订合同时并不知道范胜利与向明公司之间存在挂靠关系，徐本弟根据合同相对性以范胜利为被告起诉，符合法律规定。即使范胜利是挂靠向明公司，向明公司也不是必要共同诉讼当事人。2、根据相关证据，鼎丰公司并未向范胜利实际交付房屋。发包人鼎丰公司没有付清工程款，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。3、涉案工程是分包还是转包给徐本弟，均不影响相应的法律后果。

范胜利上诉称：范胜利作为个人并无施工资质，作为被告不适格。本案的适格被告应为向明公司。

针对范胜利的上诉，鼎丰公司二审辩称：1、涉案建设工程施工合同是鼎丰公司与向明公司签订，但范胜利对该合同予以认可，并称其是实际施工人，故范胜利作为被告主体适格。2、鼎丰公司在签订建设工程施工合同时不清楚范胜利与向明公司之间是否为挂靠关系，为查明是案件事实、分清责任，应追加向明公司为当事人。3、徐本弟称其与范胜利签订合同时并不知道范胜利与向明公司之间存在挂靠关系，故以范胜利为被告，该理由不能成立。是否存在挂靠关系是法院应查明的问题，不以当事人是否知道为前提。徐本弟和范胜利是朋友关系，徐本弟对工程的相关事宜都很清楚。

徐本弟二审辩称：1、鼎丰公司和范胜利之间是直接结算，不能证明范胜利是挂靠向明公司。范胜利直接从鼎丰公司接收工程款，也是与徐本弟缔结合同的相对方，以范胜利为被告并无不当。2、即使范胜利和向明公司是挂靠关系，向明公司也不是必须被追加为当事人。3、一审中，鼎丰公司与范胜利并未申请追加向明公司为当事人，应当视为放弃权利。

徐本弟向一审法院起诉请求：判令范胜利向徐本弟支付工程款218722元及利息，鼎丰公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：范胜利挂靠案外人沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）与鼎丰公司签订《建设工程施工合同》，约定鼎丰公司将其院内的4层厂房及附属用房（二层）发包给向明公司建设，范胜利在上述合同上签名。该合同约定合同的订立和生效时间均为2012年9月20日，约定合同价为每平方米690元。该合同还约定工程款（进度款）支付的方式和时间为以所建房屋抵工程款（按房屋实价1300元每平方米）计算。

2012年9月18日，范胜利与徐本弟签订《协议书》一份，约定由范胜利将上述案涉工程即鼎丰公司将其院内的4层厂房及附属用房（二层）转包给徐本弟施工。该协议对工程名称、建筑面积、承包造价等进行了约定。其中约定门面房按实做的建筑面积每平方米70元计算、厂房按实做的建筑面积每平方米100元计算。

2013年1月18日，范胜利与徐本弟对案涉工程的工程量进行了结算，砖混即门面房建筑面积为2028.60平方米，厂房建筑面积为3887.20平方米。

一审另查明，徐本弟自认收到范胜利给付的工程款为312000元，对此，范胜利予以认可。

2013年4月29日，鼎丰公司与范胜利签订协议一份，约定鼎丰公司已付范胜利工程款3680000元，由范胜利出具收据一份，载明收到工程款3680000元。对于该款，鼎丰公司并款实际支付，而系以案涉《建筑工程承包合同》中约定的以房抵款而形成。

案涉工程所建设的房屋未取得建设工程规划许可证等相关文件材料。

鼎丰公司未能举证证明其已将案涉以房抵款的房屋实际交付于范胜利。

一审法院认为:没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，范胜利未取得相应资质而挂靠向明公司，与鼎丰公司签订的建设工程施工合同应属无效。范胜利将案涉工程转包于未取得相应资质的徐本弟，其与徐本弟所签订的关于案涉工程的施工协议应属无效，但鉴于徐本弟已经完成了相应的施工义务，且范胜利已与徐本弟就案涉工程的工程量进行了结算，故范胜利应按结算的工程量及按照约定的价款向徐本弟支付工程款。根据双方合同约定及结算的工程量计算，案涉工程的工程款应为530722元，范胜利已支付312000元，故尚欠218722元未付。

鼎丰公司与范胜利在案涉《建筑工程承包合同》对以房抵款进行了约定，因签订该合同时，对于案涉工程款的债务尚未届满履行期，故该以房抵款的协议应属无效。鼎丰公司亦未能举证其已将以房抵款的房屋实际交付于范胜利。综上，对于鼎丰公司以以房抵款的形式向徐本弟支付了3680000元的工程款的辩解不能成立，其作为发包方应对范胜利所欠徐本弟的工程款承担连带给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、范胜利于判决发生法律效力之日起10日内给付徐本弟工程款218722元及利息（利息以所欠工程款为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鼎丰公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费4600元（徐本弟已预交2300元），减半收取2300元，由鼎丰公司、范胜利负担。

二审中，鼎丰公司为证明其上诉主张，提供如下证据：

1、范胜利与案外人签订的安置房转让协议一份、照片六张，旨在证明鼎丰公司向范胜利交付的用于抵款的房屋已经被范胜利占有并出售。

2、2013年1月27日范胜利向某公司出具的欠条一份，载明欠到人民币180万元，用途：鼎丰鞋业东边16套门面房转让费用（以前所有收条作废）。鼎丰公司主张：当时尚未进行结算，所以由范胜利出具欠条，2013年4月29日结算时已经直接扣除了该欠条中的款项180万，该欠条可以证明2013年1月27日范胜利就已经收到涉案房屋16套，双方对于以房抵款已经进行了结算。

范胜利质证称：1、鼎丰公司提供的证据1均系打印件或复印件，真实性无法确认。即使上述证据真实，也不代表鼎丰公司履行了全部付款义务。鼎丰公司一共向范胜利抵了16套房屋，其中10套被案外人侵占了，剩余6套中有两、三套在施工过程中就被范胜利转让给他人了。该10套被占房屋被侵占并非范胜利的原因，而是鼎丰公司提供的附属用房的土地出现问题被当地老百姓强占。鼎丰公司应当对未付的工程款继续履行。2、对欠条的真实性认可。假设如鼎丰公司主张，房屋已经抵给了范胜利，那就不需要出具欠条了，从欠条本质来看，房屋还是属于鼎丰公司的。

徐本弟质证称：1、徐本弟刚建好房屋，当地老百姓就占用了附属用房。不清楚房子被侵占是在鼎丰公司抵房之前还是之后。对上证据1的真实性不予认可，因为均不是原件，也不能证明房屋已经交付给了范胜利。如果范胜利认可收到6套以房抵款的房屋，徐本弟也认可。2、证据2不属于新证据，鼎丰公司早已经持有该证据，但并不向法庭出具，所以不能作为新证据使用。鼎丰公司称范胜利没有交付钥匙，则说明范胜利行使了留质权，房屋还是属于鼎丰公司的，鼎丰公司以房抵款的协议并没有实际履行，鼎丰公司仍然欠付范胜利的工程款没有付清。2013年4月29日，鼎丰公司与范胜利签订协议时，没有将180万元的欠条退给范胜利，也证明鼎丰公司与范胜利并没有结算工程款。

本院认证意见为：1、证据1为复印件，因范胜利对证据1的真实性不予认可，本院亦无法确认证据1的真实性。即使证据1真实，仅凭证据1也无法认定用于抵款的房屋已经全部向某公司交付。2、因范胜利认可该欠条的真实性，本院对证据2的真实性亦予以确认。该欠条可以证明鼎丰公司确实曾于2013年1月27日向范胜利就16套房屋抵款1800000元事宜进行了约定。

二审中，鼎丰公司主张，范胜利与徐本弟与之间是分包而非转包关系；鼎丰公司已经将用于抵款的房屋交付给了范胜利，已通过以房抵款及现金的方式付清了工程款。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对于一审认定的双方均无异议的事实，本院予以确认。

二审另查明：2012年11月18日，甲方鼎丰公司与乙方向明公司（范胜利）签订协议一份，约定因工厂资金困难，将员工生活用房抵给乙方用于支付甲方2158工程厂房的建筑款。工厂东首1900.9平方用于抵乙方工程款。

2013年1月27日，范胜利向某公司出具欠条一份，载明欠到人民币180万元，用途：鼎丰鞋业东边16套门面房转让费用（以前所有收条作废）。

2013年4月29日，鼎丰公司与范胜利签订协议一份，约定范胜利承建2158厂房及配套用房（厂房3887.2㎡，配套用房1900㎡）；鼎丰公司已付范胜利368万，余款30万元待协议工程完工后付；配套用房因甲方资金问题抵给乙方，因该配套用房产生的一切纠纷与甲方无关；2158厂房还差一栋楼梯，由乙方负责建好包含不锈钢扶手及涂料（款已付）。

2013年4月29日，范胜利出具收条一份，载明收到鼎丰鞋业2158工程及配套用房工程款368万元。

2013年10月5日，范胜利出具收条一份，载明收到30万元，鼎丰鞋业工程尾款全部结清。

本案二审的争议焦点为：1、本案是否应追加向明公司为当事人，范胜利是否为本案适格被告；2、鼎丰公司是否还欠付范胜利工程款，鼎丰公司是否应对徐本弟承担付款责任。

本院认为，关于第一争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鼎丰公司与范胜利均认可范胜利仅是借用向明公司资质签订建设工程施工合同，范胜利直接与鼎丰公司结算工程款，范胜利与徐本弟签订的协议书上的甲方为范胜利，表明范胜利为涉案工程实际分包人，故徐本弟直接起诉分包人范胜利和发包人鼎丰公司，不起诉向明公司并无不当。

关于第二争议焦点。2013年4月29日的协议、收条、2013年10月5日的收条、2013年1月27日的欠条的内容表明，鼎丰公司与范胜利曾就涉案工程款进行结算，鼎丰公司将配套用房交付给范胜利以抵付工程款；两张收条上范胜利也明确表示分别收到3680000元、300000元工程款，工程尾款已付清。上述证据可以证明鼎丰公司已经付清了全部的工程款，鼎丰公司不应与范胜利承担连带付款责任。

综上，鼎丰公司二审中提供新的证据，致一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14355号民事判决第一项；

二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14355号民事判决第二项。

一审案件受理费减半收取2300元，二审案件受理费沭阳鼎丰鞋业有限公司预交4600元，范胜利预交4600元，合计13800元，由范胜利负担。

本判决为终审判决。

审 判 长孙芳远

审 判 员庄业富

审 判 员徐金鸽

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理钱钥

书 记 员赵媛媛