山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终1172号

上诉人（原审原告、反诉被告）：日照海纳商城有限公司，住所地山东省日照市东港区黄海一路39号，统一信用代码913711001683843190。

法定代表人：王鲁颖，董事长。

委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：平伟，男，1968年3月1日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。

上诉人日照海纳商城有限公司（以下简称海纳公司）因与被上诉人平伟房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初8619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海纳公司上诉请求：1.改判海纳公司赔偿给平伟违约金为同期银行利率的1.3倍。2.一审案件受理费由平伟承担一半。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、长期不能办证，责任不在海纳公司，是政策与法律变化导致，且海纳公司已要求立即解除合同并退款。住房和城乡建设部《商品房销售管理办法》第十一条第二款、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条都禁止了售后包租行为，《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》(法释[2022]5号)规定“售后包租、投资入股、养老项目等12种形式非法吸收资金的，构成非法吸收存款罪”。二、因平伟拒不配合退房，海纳公司经营惨淡，损失惨重，四倍利息的赔偿比例畸高。海纳公司出租的五层商铺面积为总面积的30%，空置面积没有租金，涉案商铺没有收益。三、海纳公司与平伟签订《商铺托管协议书》，合同签订后当月，市建委为防范风险，根据《商品房销售管理办法》的规定，责令海纳公司停止以“售后返租”的形式出售商铺，该商铺统一对外租赁很短的时间后，租户撤离，因绝大部分购房户解除了购房协议，原先预计的业主委员会成立基础不复存在，没有业委会，整栋楼房拖延到2015年10月1日才对外出租。楼房闲置11年，海纳公司没有收益，一审法院也认为增值部分无法认定。托管到期后，平伟没有就继续托管进行协商，应视为放弃了之后的租金收益。四、涉案0053994号《商品房买卖合同》没有约定违约金的比例。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，一审法院计算违约金过高。法院通常认定买卖合同的违约金最多不能超过实际损失的30%，超过30%应予以适当减少。综上，海纳公司请求二审法院改判违约金为同期银行贷款利息的1.3倍。一审诉讼费也应该根据判决主文的情况予以调整。

平伟辩称，建设部2001年明文禁止售后包租，涉案商铺系2007年3月购买，海纳公司知法犯法，非法吸收公众存款，应承担相应责任。不允许售后包租不代表不能办理产权证书，海纳公司能够办理产权手续，但未办理，并且拖欠平伟租金，具有较大过错。

海纳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除海纳公司与平伟签订的0053994号商品房买卖合同；2、诉讼费由平伟承担。

平伟向一审法院反诉请求：1.判令海纳公司为平伟办理房地产权属证书；2.判令海纳公司支付违约金777654.84元；3、诉讼费等费用由海纳公司负担。

一审法院认定事实：2007年3月22日，海纳公司（出卖人）与平伟（买受人）签订商品房买卖合同（合同编号0053994），约定：第一条出卖人以出让方式取得位于××路××号××编号为日国用（2005）第1181号的地块土地使用权。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名时代名苑综合楼。第二条买受人购买的商品房为预售商品房。第三条买受人购买的商品房为第1幢1层2区026号房，该商品房的用途为商业用房，属框架结构，层高为4.8米，建筑层数地上27层、地下2层，该商品房合同约定建筑面积共21.43平方米。第四条出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8532元，总金额壹拾捌万贰仟捌佰肆拾壹元整。第六条付款方式及期限买受人按下列第1种方式按期付款：1.一次性付款合同签订时一次性付清总房款182841元。第八条出卖人应当在2007年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的商品房交付买受人使用。第十五条出卖人应当在商品房交付使用后120日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1和2项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。平伟称，双方签订商品房买卖合同时，海纳公司向其出示了预售许可证。

同日，海纳公司（甲方）与平伟（乙方）签订商铺买卖协议书，约定：本协议所指的商铺为山东省日照市烟台路207号贵和购物中心日照店1层2区026号铺，商铺总面积21.43平方米，商铺总标价231444元。第一条：乙方可在2012年5月1日至2012年5月31日期间选择是否将上述所购买商铺出售给甲方。乙方如果选择出售，须在上述期限内提出出售申请，如满足下述第二条，甲方无条件将该商铺按上述商铺总标价进行收购；乙方如在以上期限内不提出出售申请即视为放弃将该商铺出售给甲方的权利。第二条：乙方保证所售物业无家庭及社会纠纷，产权明晰。第八条：本协议与该物业商品房买卖合同产生冲突时以本协议为准。

同日，海纳公司（乙方）与平伟（甲方）签订商铺托管协议书，约定：第一条甲方自愿将购买的贵和购物中心日照店的物业（铺位号1层2区026，商铺总面积21.43平方米，商铺总标价231444元）委托给乙方统一管理、统一代租、整体经营。第二条1.该物业托管期限叁年，自2007年5月1日起至2010年4月30日止。托管期满后，由业主委员会表决，表决通过后如甲方仍需将该物业继续委托给乙方统一管理、统一代租、整体经营的，须另行协商再签续约。2.托管期内的现金收益由乙方于2007年5月1日起开始计算，按照甲方购买该物业的实际总标价的7%计算，乙方一次性支付给甲方该物业三年租赁使用费48603元。

落款时间为2007年3月22日海纳公司的记账凭证载明：平伟房款（1-2-026）人民币壹拾捌万贰仟捌佰肆拾壹元，￥182841。托管协议到期后，双方未续签。海纳公司与平伟均未提交证据证实在合同签订后，双方就涉案合同的履行问题进行了交涉和处理。

海纳公司称因日照时代名苑综合楼的商铺涉及五层，共分割出售了312个商铺，均是售后返租，违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，主管部门责令其整改，海纳公司已与除平伟外的其他业主均解除了商品房买卖合同。平伟购买的铺位位于商城大厅的中间，没有过道、没有水电线、没有墙壁，不具备交付条件，已无法继续履行合同，海纳公司要求解除商品房买卖合同，并同意返还本金182841元并自2017年3月22日开始计算到合同实际解除之日的违约金约179184.18元（182841元×7%×14年）。

一审法院认为，海纳公司与平伟签订的商品房买卖合同、商铺买卖协议书及托管协议书，系双方基于真实意思表示签订，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间签订的合同合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，平伟按约缴纳购房款182841元，海纳公司亦应按约向平伟交付诉争商铺。然海纳公司未交房，显属违约。虽平伟抗辩称签订商品房买卖合同时为现房，但合同约定交房时间为2017年12月，且平伟未提交证据证实其双方已经交房的主张，故应当认定双方未交付房屋。本案争议的焦点为双方签订的商品房买卖合同是否应当解除以及相应的违约金计算问题，对此分析如下：

合同解除有约定解除和法定解除两种情况，本案中，双方在诉争商品房买卖合同中并未约定迟延交房的情况下海纳公司有权解除合同，双方对诉争合同解除亦未达成一致意见，诉争合同不符合约定解除的条件。至于是否符合法定解除的条件，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。据此，通常情况下，解除合同主要是一种违约救济方式，违约方不享有法定解除权，即法定解除权的行使主体应为守约方。本案海纳公司作为违约方是否享有法定合同解除权问题，结合平伟的答辩看，其实际系要求海纳公司继续履行商品房买卖合同。此种情形下，如合同已不具备继续履行条件时，为衡平当事人利益，应当准许违约方解除合同，但违约方须向守约方承担赔偿责任，以保证守约方的现实既得利益不因合同解除而减少。因此，诉争商品房买卖合同可否依法解除，应结合诉争商铺的性质、双方的缔约目的及合同履行情况综合进行分析。

关于诉争商铺性质问题。根据海纳公司提交的证据及当庭陈述，诉争商铺在合同签订当日即存在返租，且以三年租赁费48603元实际抵顶部分购房款。由此可见，本案双方之间并非一般的商品房买卖，而是属于房地产开发企业即海纳公司采取售后包租或者变相售后包租的方式向平伟销售未竣工商品房，即商业性房产开发商为了筹集或迅速回笼建设资金而将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，业主购买后享有产权但不直接经营，而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报的房地产销售模式即产权式商铺买卖。此类房地产销售模式虽具备高投资回报率及筹集、回笼资金快等特点，但其产权、经营权、管理权的分离对实现统一经营造成根源性障碍，容易出现因开发商信用危机或经营不善而导致产权式商铺断租、闲置、不能交付使用等情况，陷入管理方无力统一经营、业主也无法自主经营的僵局，本案矛盾即是如此。解决此类矛盾，应从有利于物业整体功能发挥，避免社会财富损失的进一步扩大的目的出发，从整体进行考虑，而不能将双方约定的合同目的以及双方对于合同的履行简单分割处理。

从双方缔约目的及合同履行情况看，现诉争商铺已近15年仍未交付，即便如平伟所坚持，继续履行双方之间的商品房买卖合同，双方将在可预见时间内依旧处于如今这种僵持状态。然这种状态既不能使海纳公司盈利，亦无法使平伟受益，不利于诉争物业整体功能的发挥，更会造成社会财富损失的进一步扩大，影响社会稳定，保护此种各方合法利益均受损的合同状态并不是法律本意。鉴于诉争商品房买卖合同继续履行已无现实可行性，合同目的无法实现，且除平伟以外的所有业主已经选择解除合同的情形下，从最大限度保护合同当事人权益、维护社会稳定大局出发，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担”之规定，诉争商品房买卖合同依法可予以解除。合同解除后，海纳公司应当向平伟返还其缴纳的房款182841元。

海纳公司将涉案房屋出售给平伟，于当日签订了托管协议，并将托管的三年租金从房款中扣除，应当视为托管租金已经支付，平伟认为房屋能够实际交付且用于出租经营符合一般认知。平伟住所地位于内蒙古呼伦贝尔市鄂伦春自治旗阿里××镇，与房屋所在地距离较远，因此对涉案房屋的相应权利的关注度较低，亦未违反常理。而海纳公司称其在合同签订两个月后被告知停止以“售后返租”的方式出售商铺，但海纳公司未提供证据证实在接到停售通知直至本案起诉时，与平伟就合同的履行问题进行过商议，造成买卖合同在签订后长达14年之久的时间不能履行，最终解除合同，海纳公司就损失的造成及扩大存在过错。

因涉案商品房买卖合同未约定因出卖方违约造成合同解除的违约金，故违约金的计算没有合同依据，但是《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合规定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到，或者应当预见到因违约可能造成的损失。根据上述规定，平伟向海纳公司主张赔偿损失，一审法院予以支持。

对于海纳违约造成的损失，为合同履行后可以获得的利益，包括涉案房屋的租金收益以及房屋增值部分。对于租金收益，因平伟对其购买的商铺不能单独使用是明确知晓的，其在与海纳公司签订的三年托管期到期后，未与海纳公司就涉案商铺的托管及对外出租问题进行商议，应当视为平伟放弃了托管协议到期之后该房屋的租金收益。对于房屋增值部分，因平伟购买的商铺仅是一块场地，并非独立的房屋，无法单独使用，基于涉案商铺的特殊性，对房屋增值情况无法予以鉴定。因此参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于逾期办证违约金的计算方式，一审法院依法酌定损失数额的计算方式为：以平伟实际缴纳的购房款182841元为基数，自2007年3月22日起，按照同期银行贷款利率的四倍计算至2020年8月19日；自2020年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算至合同解除之日止。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百七十七条、第五百八十条、第五百八十四条之规定，一审法院判决：一、海纳公司与平伟签订的商品房买卖合同于一审判决生效之日起解除；二、海纳公司于一审判决生效之日起七日内向平伟返还购房款182841元；三、海纳公司于一审判决生效之日起七日内向平伟支付赔偿款（以182841元为基数，自2007年3月22日起，按照同期银行贷款利率的四倍计算至2020年8月19日；自2020年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算至合同解除之日止）；四、驳回平伟本案反诉的其他诉讼请求。如海纳公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3957元，反诉案件受理费减半收取5789元，均由海纳公司负担。

本院二审期间，海纳公司提交《关于日照贵和大厦购房业主提出意见的回复》《贵和大厦产权式商铺处理方案》《关于对日照市烟台路（贵和购物中心日照店）商铺处理方案的答复》各一份，拟证明海纳公司曾就解除合同和处理商铺事项对购房业主进行过通知。平伟质证称，对真实性不予认可，上述通知和方案没有邮递给平伟，平伟不知晓。

对海纳公司提交的证据，本院认证如下：《关于日照贵和大厦购房业主提出意见的回复》《关于对日照市烟台路（贵和购物中心日照店）商铺处理方案的答复》无任何签名和印章，且三份证据均系复印件，且平伟对真实性均不认可，本院不予采信。

经海纳公司申请，证人张某出庭作证，张某主要陈述，张某系涉案商铺业主之一，购买商铺后，海纳商城售楼处联系业主商讨退回商铺事宜；房管局、建委领导在场，业主推选数个代表参与商讨，张某是代表之一；领导说购买商铺不符合规定，因政策原因无法办证，建议业主将商铺退回；张某退回了商铺，并受到补偿。

对张某证言，海纳公司质证认为，张某陈述属实，因政策变化，售后返租被禁止，大部分业主已经退房。平伟质证认为，不能证明平伟曾收到退房通知。

经海纳公司申请，证人董某出庭作证，董某主要陈述，董某系涉案商铺业主之一，海纳商城售楼处曾联系业主，称因上级要求，不能将商铺售卖给个人，要求将商铺退回；后在贵和大厦六楼开会商讨了退回事宜，住建局和房管科领导在场。

对董某证言，海纳公司质证认为，董某陈述属实，海纳公司曾组织商讨退房事宜，大多业主已经退房。平伟质证认为，其未收到任何退房通知，对证言不予认可。

本院经审查认为，证人张某和证人董某均陈述其是涉案商铺业主之一，张某陈述海纳商城售楼处曾联系业主商讨退回商铺事宜，并就此事项召开会议，董某亦作出相同陈述。张某和董某的证言仅能证明海纳商城售楼处曾就退回商铺事宜联系过部分业主，在没有其他证据佐证，且平伟主张其未收到任何退房通知的情况下，不能证明海纳公司曾通知平伟协商退房，或双方就解除合同、退回商铺问题进行过商议。

本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，海纳公司与平伟于2007年3月22日签订商品房买卖合同、商铺买卖协议书及托管协议书，双方意思表示真实，无违背法律规定的情形，系平等民事主体间的有效协议，当然合法有效。海纳公司主张合同签订两个月后，其被告知应停止以“售后返租”形式出售商铺，后其通知业主就退房事宜进行开会协商。但海纳公司未提供证据证实在接到停售通知直至本案起诉时，其与平伟就合同的履行问题进行过商议，就合同未履行对平伟所造成的损失，海纳公司存在过错，其应向平伟赔偿相应损失。一审法院依据海纳公司过错程度、房屋增值情况等事实，对违约造成的损失，酌定以182841元为基数，自2007年3月22日起，按照同期银行贷款利率的四倍计算至2020年8月19日；自2020年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算至合同解除之日止，符合本案实际，并无明显不当，本院予以维持。海纳公司主张一审法院认定违约金过高，应予调整，无充分事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人海纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人日照海纳商城有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长李红

审 判 员张卫华

审 判 员刘丽艳

二〇二二年七月十九日

法官助理董小航

书 记 员辛娜