山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)鲁11民终607号

上诉人（原审被告）：百替集团有限公司日照分公司，住所地日照山海天旅游度假区沿海路西（张家台村北），统一社会信用代码91371100775254882P。

诉讼代表人：李霞，经理。

上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市高新区舜风路101号齐鲁文化创意基地17号楼208室，统一社会信用代码9137010072429880X2。

法定代表人：李孝斌，经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川亨通建设有限责任公司山东分公司,住所地日照山海天旅游度假区正德大厦3楼,统一社会信用代码91370113MA3NGM019K。

诉讼代表人：胡凤林，经理。

委托诉讼代理人：盛斌，上海市华荣（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨浩，上海市华荣（青岛）律师事务所实习律师。

上诉人百替集团有限公司日照分公司（以下简称为百替集团日照公司）、百替集团有限公司因与被上诉人四川亨通建设有限责任公司山东分公司（以下简称为四川亨通山东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初7919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

百替集团日照公司、百替集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，对一审本诉与反诉合并审理；2.撤销一审判决第一、二项，予以改判；3.四川亨通山东公司承担诉讼费用。事实理由：一、一审本诉与反诉应合并审理，诉讼程序不合法。一审四川亨通山东公司起诉后，百替集团日照公司在法定期限内提起了反诉，反诉被告是本诉原告四川亨通山东公司和本诉原告的开办公司四川亨通有限责任公司，一审反诉被告应对一审反诉原告提出的反诉请求承担共同责任，因此一审反诉被告并未超出本诉的主体范围。本诉诉讼请求与反诉诉讼请求基于同一事实，基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，一审应当合并审理。一审开庭调查时对本诉被告提出的反诉证据进行了质证，这应为已经受理了本诉被告的反诉。诉讼中本诉被告百替集团日照公司向法庭提交了请求合并审理的书面请求，提交了请求“释明”函，请求法庭对是否受理本诉被告的反诉给予释明并依法作出裁定，但法庭均未予回复。现法庭以判决的方式对本诉被告的反诉不予受理，不符合民诉法的规定。故请求发回重审，并对一审的本诉与反诉合并审理。二、一审认定四川亨通山东公司承建的工程质量合格没有依据，对该基本事实认定不当，百替集团日照公司与四川亨通山东公司签订的《建设工程施工合同》第一部分第三条质量标准2承包范围明确约定包含竣工验收、备案资料，第三部分第3.1条对承包人提交的竣工资料的内容、套数、费用承担、移交时间、形式要求等均作了明确约定。工程施工验收资料是记载工程施工材料是否合格以及工程施工方法和工艺是否符合工程施工质量要求的资料，上述合同约定的施工验收资料是工程质量的组成部分，也是认定工程质量是否合格的依据，没有工程施工验收资料则不能认定工程质量合格，根据双方签订的《建设工程施工合同》第14.1条的约定，四川亨通山东公司提交竣工结算申请的期限为竣工验收合格后30日内。根据上述约定，四川亨通山东公司对其承建的工程负有向百替集团日照公司提交验收资料的义务，负有申请验收的义务，对其承建的未经验收的工程质量负有举证责任，在四川亨通山东公司不能提交工程验收资料亦未申请验收的情形下，一审认定工程质量合格显属不当。三、百替集团日照公司在四川亨通山东公司不具备合同约定的付款条件情况下，有权拒绝向四川亨通山东公司支付工程款，一审判决百替集团日照公司支付工程款应属认定事实和适用法律不当。根据2019年双方签订的补充协议第二条承包人应履行的义务第11项约定“承包方负责本项目的所有质检验收手续直到取得综合验收配套手续”，第四条第三项约定“每次付款时，承包方需开具并提供给发包方正规增值税专用发票”，至四川亨通山东公司起诉时止尚欠百替集团日照公司6891330元金额的发票；根据补充协议第六条第四项约定“承包人中途退场，发包人有权暂停支付后续的所有款项”，在四川亨通山东公司未按合同约定日期使承包工程全部竣工，又因不能取得施工安全证中途退场且至今工程不能验收，而且工程能否验收合格以及能否备案均没有结果，存在工程质量验收不合格及返工和整改的客观事实，存在后续巨额的工程验收整改费用和工程备案归档费用，而这些费用均应由承包方承担。根据上述协议约定四川亨通山东公司负有将竣工验收合格的工程交付百替集团日照公司的义务，有向百替集团日照公司交付发票的义务，有依约承担违约责任的义务，有工程备案归档提供资料的义务，在前述义务没有履行前，百替集团日照公司根据上述合同约定在不具备付款条件时有权拒绝向四川亨通山东公司支付未结算工程款。百替集团日照公司提供的证据清单第1项证据以及百替集团日照公司提供的付款清单可对上述事实予以充分证明。综上所述，一审对百替集团日照公司应支付工程款的第一项判决，将产生四川亨通山东公司承建的工程质量依照现行规定无法验收进而成为烂尾楼的结果，这样判决的后果显失公平不符合对社会有益的基本原则，四、判决书第37页列明的“2020年10月17日双方签订的《补充协议》第五条约定，20号储藏室渗水问题，由双方共同委托第三方进行维修，维修费用为24万元。第三方维修完善后，维修费用在最终结算时从工程款中扣除。该约定证明百替集团日照公司对20#楼防水渗漏重新施工费用23万元的扣除系依据双方的约定，百替集团日照公司列出了扣款事项，亦向法庭提交了《该补充协议》即证明了百替集团日照公司的主张。一审判决百替集团日照公司另行主张权利应系认定事实和适用法律不当。五、根据《建设工程施工合同》第七条第2项约定，四川亨通山东公司承诺“在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程质量保修责任，第15.2条约定“总造价的5%作为质保金”根据2019年1月29日签订的《建设工程合同补充协议》第四条第3项约定，应在工程竣工后的付款中扣除，扣除数额为总工程款的5%，双方对此有明确的约定，一审未予扣除系认定事实和适用法律不当。六、判决书第31页认定的观海蓝庭17-20#楼未施工或未完成工程造价为2597083.04元；百替集团日照公司要求鉴定的2、10项工程造价为298049.78元，2和10项工程造价是百替集团日照公司、四川亨通山东公司及工程监理三方在未施工和未完成工程造价中明确认可的属于四川亨通山东公司施工的工程范围，否则就不会列在未施工或未完成工程的清单中，一审判决不属于四川亨通山东公司施工范围的不在工程造价中扣除，应属认定事实和适用法律不当。七、一审判决百替集团日照公司向四川亨通山东公司支付工程款利息显属不当，工程款不能结算系四川亨通山东公司不能继续施工从而退场的违约行为所致，且四川亨通山东公司的违约给百替集团日照公司造成了巨大的经济损失，四川亨通山东公司违约造成的利息损失应由其自身承担。此外，判决书第34页列明的百替集团日照公司答辩表明，“根据2019年11月15日《协议书》第五条以及2019年1月29日《补充协议》第四条第7项约定，百替集团日照公司逾期付款的违约金按照利息总额的3.87%向四川亨通山东公司支付”计算方式应为：利息总额3.87%。一审判决百替集团日照公司以工程款3151497.71为基数，按照年利率3.87%计算，与百替集团日照公司与四川亨通山东公司的约定不符，应属认定事实和适用法律不当。综上所述，一审在四川亨通山东公司没有向百替集团日照公司提交其承建的工程施工资料及申请工程验收的情形下，在没有任何证据证明工程质量合格的情形下，认定四川亨通山东公司承建的工程质量合格；同时在四川亨通山东公司不具备约定付款条件的情形下，判决百替集团日照公司支付工程款，将造成工程不能验收、工程资料不能归档进而使工程成为烂尾楼的后果，故请求二审依法予以改判。

四川亨通山东公司答辩称，百替集团日照公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。

四川亨通山东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百替集团日照公司支付四川亨通山东公司工程款7697142元及利息；2.判令百替集团日照公司支付违约金、损失等各项费用3500000元；3.判令百替集团日照公司返还保证金本金1500000元及利息；4.判令四川亨通山东公司对本案的建设工程价款享有优先受偿权；5.判令百替集团有限公司对上述款项承担连带付款责任；6.诉讼费、保全费、诉讼责任保险费、律师费、差旅费由百替集团日照公司、百替集团有限公司承担。事实和理由：2019年1月24日，四川亨通山东公司与百替集团日照公司签订《建设工程施工合同》，约定由四川亨通山东公司承建百替集团日照公司开发的荷兰新城?观海蓝庭17#、18#、19#楼，约定了施工范围、合同单价、工期、违约责任、结算等条款。后在履行过程中，四川亨通山东公司与百替集团日照公司又签订多份《补充协议》。百替集团日照公司没有按照合同约定和补充协议约定支付工程款，构成违约。至今，四川亨通山东公司已经完成产值近2900万元人民币，百替集团日照公司仅仅支付部分工程款，尚有7697142元未支付。百替集团日照公司系百替集团有限公司的分公司，百替集团有限公司依法应当承担连带付款责任。

百替集团日照公司、百替集团有限公司一审辩称：一、四川亨通山东公司的第一项诉讼请求没有事实和法律根据，百替集团日照公司已按合同约定支付了工程款。根据双方签订的《建设工程施工合同》补充协议第4条第3项约定，17#、18#、19#、20#楼工程确定每平米单价为2270元/平方米，工程款按以下方式支付：A、主体钢筋仝结构封顶后15个工作日内支付至单位工程总价款的40%；B、二次结构、砌体初装修及安装工程结束后15个工作日内支付至单位工程总价款的75%；C、工程竣工达到初检后15个工作日内支付至单位工程总价款的85%；D、工程全部竣工验收合格并双方结算完毕后60个工作日内支付至单位工程总价款的95%，剩余5%的工程款作为工程质保金。根据四川亨通山东公司、百替集团日照公司2019年12月23日签署的《协议书》第1条内容，可确定四川亨通山东公司、百替集团日照公司达成协议时尚未达到第一次付款节点，根据2019年12月31日四川亨通山东公司、百替集团日照公司签订的《协议书》第1条内容，可确定百替集团日照公司依约支付了第一次付款节点的全部款项，并提前支付了第二次付款节点的501156元，合计2003134元。根据2020年10月17日四川亨通山东公司、百替集团日照公司签订的《补充协议》第2条内容，可证明至该时间节点时百替集团日照公司应支付的工程款为104万（即104万进度款支付工人工资后余款，百替集团日照公司已按约支付）。四川亨通山东公司于2020年10月19日后即自行退场未再进行施工，故四川亨通山东公司要求百替集团日照公司、百替集团有限公司向其支付工程款7697142元的诉讼请求没有事实依据，不能成立。

二、四川亨通山东公司的第二项诉讼请求没有事实依据，百替集团日照公司并无违约事实。从四川亨通山东公司与百替集团日照公司签署的数份协议书以及四川亨通山东公司至今没有按约定时间完成工程建设并自行退场的事实可以证明，百替集团日照公司并无违约行为，且严格按协议约定向四川亨通山东公司支付了工程款，四川亨通山东公司的该项诉讼请求与事实不符，且按2019年11月15日双方签订的《协议书》第5条的约定，即使甲方存在逾期支付工程款的事实，该逾期付款的违约金由百替集团日照公司按利息总额的3.87%向四川亨通山东公司支付，故四川亨通山东公司的此项诉求不能成立。

三、四川亨通山东公司的第三项诉讼请求与其在协议中的约定和其书面承诺相悖，该履约保证金四川亨通山东公司已自愿作为违约金向百替集团日照公司支付，故其该项请求不应得到支付。根据2019年11月15日四川亨通山东公司、百替集团日照公司签订的《协议书》第1条约定内容以及2019年11月7日向百替集团日照公司出具的《承诺书》，证明四川亨通山东公司因未按协议约定完成主体结构封顶工程，延误工期造成甲方错过房屋销售旺季，为弥补百替集团日照公司受到的损失，自愿承担违约金150万元，并同意将已缴纳给百替集团日照公司的150万元履约保证金作为延误工期的违约金向百替集团日照公司支付。四川亨通山东公司在作出书面承诺并与百替集团日照公司签订协议约定以履约保证金作为违约金的前提下，又诉请百替集团日照公司、百替集团有限公司返还，四川亨通山东公司的该项诉求于法不符，于理不合，应予驳回。

四川亨通山东公司向一审法院提交了以下证据：第一组证据：证据一《建设工程施工合同及补充协议》一份，证明四川亨通山东公司与百替集团日照公司于2019年1月24日签订建筑工程施工合同及补充协议，约定四川亨通山东公司承建百替集团日照公司的观海蓝庭17#、18#、19#、20#楼的土建、安装及地暖等工程，合同及补充协议约定了施工范围、工期【以开工令计算起算日期，总工期365天】，承包固定大包价2270元每平方米，图纸建筑面积12000多平方米（最终据实结算），约定工程款支付方式和结算方式。施工范围详见补充协议P30第一条，合同价款与支付P34第四条，保证金退还P36第五条，双方签订合同合法有效；证据二《开工令》打印件、《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市【2020】5号）、《日照、重点工程有序复工、严抓防疫抢进度》《会议纪要》各一份，证明百替集团日照公司正式通知四川亨通山东公司开工时间为17#、18#、19#楼2019年4月12日开工，20#楼为2019年5月11日开工。总工期是365日，正常工期在无顺延前提下和甲方违约的情况下，工期在开工令日期基础上加365日，事实上，因疫情不可抗力和百替集团日照公司严重迟延付款，导致工期顺延，四川亨通山东公司不存在工期违约情况；证据三《拨款申请书》三份、《函》九份，证明百替集团日照公司未按约定支付工程款，百替集团日照公司违约。百替集团日照公司延期付款导致工期延误，应由百替集团日照公司承担后果，具体延误付款日期及延误金额，详见附表1。因此给四川亨通山东公司造成的损失，由百替集团日照公司，损失详见附表2；证据四《承诺书》（2019年12月23日）及《协议书》（2019年12月31日）各一份，证明百替集团日照公司未按时间节点付款，百替集团日照公司违约，应该承担违约责任；证据五《补充协议》（2020年10月17日）及《确认书》，证明百替集团日照公司按补充协议应当将补充协议约定的抵账房价款为4270347元的房屋须于2020年11月30日前办理网签手续，逾期未办理的，百替集团日照公司按上述款项以现金支付工程款。同时证明，百替集团日照公司违反约定直至2021年1月7日，尚有应登记在胡凤林名下的一套，总价为626649元的房屋未办理变更登记。故百替集团日照公司以顶账房方式支付的工程款为3643698元，而非百替集团日照公司主张的4270347元；证据六《告知函》（2021年1月19日），证明百替集团日照公司认可至少应付完成工程造价27240000元，实际是应按照12332.14平方米，实际完成27993957.8元，应付到工程款95%为26594259.91元；证据七《签证单》一宗，证明签证造价1211976.13元，已由百替集团日照公司确认，应由百替集团日照公司支付；证据八《收据》和《转账凭证》，证明四川亨通山东公司已交纳保证金150万元，百替集团日照公司应当返还；证据九百替集团日照公司付款明细及银行流水，证明百替集团日照公司已付款21604326.87元;证据十《预售许可证》《补充协议》（2019年5月22日）、《承诺书》（2019年11月7日）、《协议书》（2019年11月15日），证明四川亨通山东公司没有给百替集团日照公司造成损失，按照2019年11月7日的《承诺书》，四川亨通山东公司并不存在违约情形，因为约定的违约情况是在四川亨通山东公司未按照《补充协议》（2019年5月22日）约定的工期达到工程进度给百替集团日照公司造成的损失而承担违约责任，事实上从百替集团日照公司的《预售许可证》可知，四川亨通山东公司的工程进度问题并未给百替集团日照公司的销售造成影响和损失，所以该《承诺书》和《协议书》（2019年11月15日）所谓的违约责任情形不存在，承诺无效，违约条款无效；证据十一《会议纪要》一宗、《聊天记录》《施工日志》，证明按照《会议纪要》和《施工日志》记录的施工节点，百替集团日照公司应当按照合同约定支付工程进度款，且四川亨通山东公司也向其主张工程进度款，结合证据三，足以认定百替集团日照公司应当承担迟延支付工程款的违约责任及工期应当顺延的事实；证据十二《借款协议》2页、《抵押及借款协议》5页、《房屋抵押借款合同》2份5页、《协议书》及《补充协议》3页、《申请书》2份3页、支付利息凭证16页，证明因百替集团日照公司未按约定支付工程款项，为了工程顺利进行，造成四川亨通山东公司融资借款产生利息损失。详见证据三附表2。

百替集团日照公司、百替集团有限公司经质证认为：对证据一建设工程施工合同及其补充协议没有异议；对证据二开工令没有异议，对《日照、重点工程有序复工、严抓防疫抢进度》有异议，不认可其真实性，合法性和关联性均有异议；对《会议纪要》没有异议；对证据三真实性、合法性均有异议，该证据是四川亨通山东公司一方书写，未送达给百替集团日照公司；对证据四《承诺书》有异议，对《协议书》没有异议；对证据五《补充协议》没有异议，对《确认书》真实性有异议，因为该确认书完全是四川亨通山东公司一方打印或书写的，并没有发送给百替集团日照公司，百替集团日照公司对其内容的真实性也不认可；对证据六《告知函》，因是复印件不予质证；对证据七明细编号为001、002号、003号签证单无异议。对004工程签证单有异议，建设单位预算部签字栏有标注，按20313.38元进行结算，因此该注明数额应为结算款。对005的零工签证单有异议，该签证单明确注明，根据合同约定，零工为每日150元，本次用工11个工日，共计1650元。四川亨通山东公司要求支付2220元，与百替集团日照公司标注的数额不符，也与四川亨通山东公司同意盖章的意思表示不符；对006签证单没有异议；对007工程签证单有异议，应按双方在建设单位预算部和审核签字栏上确定的数额3300元为准；对008、009签证单有异议，异议与007签证单相同；对010号签证单有异议，该签证单确定的数额为11100元，而非四川亨通山东公司所要证明的数额；对011号签证单有异议，该签证单没有百替集团日照公司人员签字，该签证单不能成立；对012、013签证单有异议，异议内容同011号签证单；对014、015签证单有异议，两份签证单均没有百替集团日照公司的签字认可；对016至023签证单的真实性、合法性均有异议，四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方对合同签证的要求有明确的约定，如果不符合约定，则签证不能成立，四川亨通山东公司提供没有百替集团日照公司签字认可的工程签证单，不能成立；对证据八真实性没有异议，但对证明目的有异议。因为该保证金双方已在合同中约定，该保证金作为违约金，四川亨通山东公司不再收回。且四川亨通山东公司向百替集团日照公司出具的《承诺书》中明确表示，该履约保证金作为违约金，其不再收回，也不再主张权利；对证据九有异议，四川亨通山东公司并未提交百替集团日照公司向其支付的全部款项；对证据十《补充协议》《承诺书》的真实性、合法性没有异议，双方应按协议内容执行；对证据十一2019年8月16日《会议纪要》没有异议；对2019年11月15日《会议纪要》有异议，该会议纪要没有双方签字，其内容的真实性、合法性不具备，对其附后的微信截图是复印件，不予以质证；对证据十二《借款协议》有异议，该借款协议与本案没有关联性；对《抵押及借款协议》真实性没有异议；对2019年12月23日、2019年9月3日签订的《房屋抵押借款合同》以及2019年12月7日的《借款补充协议》有异议，该三份证据与本案没有关联性；对2020年12月22日签订的《协议书》有异议，该协议书不具有真实性，因为协议书甲方写的是百替集团日照公司，但在落款处没有百替集团日照公司的落款或盖章，该协议书与本案没有关联性；对2021年6月21日的《补充协议》有异议，该证据与本案没有关联性；对2019年8月29日、2019年12月23日的《申请书》没有异议，百替集团日照公司已按协议内容将房屋指定到四川亨通山东公司确认的人员名下；对四川亨通山东公司提出的利息还款明细表及还款凭证、微信截图，因均是复印件不予质证，且该证据与本案没有关联性。

百替集团日照公司、百替集团有限公司向一审法院提交了以下证据：证据一建设工程施工合同及补充协议，内容为承包工程范围、工程质量、工期、价款、违约责任等，证明四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方的权利义务；证据二协议书（2019年12月23日），内容为尚未到付款节点，甲方提前支付给乙方50万元，以及提前拨付给乙方（四川亨通山东公司）2206919元（即提供2套房屋供乙方融资使用），证明2019年12月23日，工程尚未到付款节点，甲方（百替集团日照公司）已提前支付工程款；证据三协议书（2019年12月31日），证明甲方支付第一次付款节点剩余的工程款和基坑支护应付款，提前支付第二次付款节点的工程款501156元，并不存在迟延支付工程款的事实；证据四《抵押借款》协议（2019年8月28日），证明因乙方未按时完工，而且其已落实以房融资的合法方式，向甲方提出融资要求，百替集团日照公司同意四川亨通山东公司以房融资；证据五补充协议（2020年10月17日)，内容：1.双方约定甲方支付乙方（四川亨通山东公司）的进度款以房屋抵付，如乙方未按时办理购房网签，甲方以现金支付上述款项；2.合同第2条明确表明，甲方于3个工作日内完成代付工人工资及本次应付工程款（即104万进度款支付工人工资后余款）；3.观海蓝庭17#、18#、19#、20#楼储藏室层漏水严重，乙方承诺17＃18#19#楼在初验前维修完成，达到无任何漏点，如有渗漏甲方有权不支付工程款，证明：1.协议第2条明确至2020年10月17日应付工程款数额为（即104万进度款支付工人工资后余款），百替集团日照公司不存在迟延支付工程款的事实；17#、18#、19#楼尚未达到初验合格质量标准，未达到第二次付款节点；2.百替集团日照公司已支付四川亨通山东公司施工的17#、18#、19#、20#楼已完工的全部工程款；证据六协议书（2019年11月15日），证明：1.双方确认四川亨通山东公司（乙方）因违约导致百替集团日照公司（甲方）受到各种损失数千万元，乙方自愿承担违约金150万元，并以履约保证金向甲方支付；2.乙方（四川亨通山东公司）同意甲方支付工程款时如有逾期，逾期部分按利息总额的3.87%向乙方支付，现四川亨通山东公司要求百替集团日照公司支付150万元履约保证金及利息的诉求与双方约定不符，没有事实依据，应予驳回；证据七承诺书（2019年11月7日），证明四川亨通山东公司自愿承担违约金150万元，四川亨通山东公司要求百替集团日照公司支付150万元履约保证金及利息的诉求与其承诺不符；证据八补充协议书（2019年5月22日），内容为工程开工时间、完工时间，证明开工时间为2019年4月12日，拖延工期违约金为合同价款的日千分之一；证据九补充协议（2020年12月13日），甲方分包的水电暖工程至今尚未完工且已无工人施工，百替集团日照公司已支付了10万元工程款，四川亨通山东公司施工的安装工程在该时间节点尚未完工，未达到合同约定的第二次付款时间；证据十《建筑工地质量安全检查限期整改通知书》（日山建【2021】第（011）号、日山建【2021】第179号），内容为施工单位四川亨通山东公司安全生产许可证到期，要求办理延期或变更施工单位，证明四川亨通山东公司在2021年3月1日前为办理安全生产许可证已停止施工，但至今未按要求办理延期许可，也未继续施工；证据十一日照市观海蓝庭17#-20#楼未施工或未完成工程统计，截止2021年3月28日；《未完工说明》由山东兰德工程咨询有限公司于2021年8月30日出具，证明在证据表明的时间节点，四川亨通山东公司未施工或未完工的工程情况；证据十二申请书、确认书，四川亨通山东公司申请将房屋更名其指定人员名下，百替集团日照公司已按四川亨通山东公司申请将房屋办理至其指定人名下，双方认可该房款系百替集团日照公司支付的工程款；证据十三公证书，证明百替集团日照公司所承包工程未完工的现场状况；证据十四付款凭证、转账票据等，证明百替集团日照公司的付款金额；证据十五四川亨通山东公司使用房屋水电费明细以及罚款通知单，证明四川亨通山东公司使用房屋的水电费，新增加了16073元。罚款数额为20万元、84900元；证据十六七套顶账房屋的商品房买卖合同、尹嘉莉和胡晶晶房屋签订资料、鉴定费发票及付款单。

四川亨通山东公司经质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，相反能够证明百替集团日照公司应当承担延期支付的违约责任；对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议，相反能够证明百替集团日照公司存在迟延支付工程款的情况；证据三的质证意见同证据二；对证据四，根据施工合同和双方用于融资房屋约定的过户时间，足以证明百替集团日照公司给四川亨通山东公司融资造成重大损失，故四川亨通山东公司的证据十二是合法有效的；对证据五的真实性无异议，对证明事项有异议，至今尚有一套（7#-3-601）应登记在胡凤林名下的价值626649元的抵账房屋，未办理变更登记，百替集团日照公司未按照补充协议约定履行义务，构成违约；同时证明，因百替集团日照公司的违约行为造成四川亨通山东公司融资利息损失，补充协议第2条约定，百替集团日照公司于2020年10月22日前完成代付工人工资及本次应付工程款104万元，直至2020年12月23日百替集团日照公司实际付款共计1015660元，百替集团日照公司没有按照约定时间及数额及时付款，构成违约，百替集团日照公司未按照补充协议第4条约定，配合四川亨通山东公司办理签证，协议第5条约定，百替集团日照公司强加给四川亨通山东公司的维修费24万元没有任何依据，不应从工程款中扣除；证据六能够证明根本不存在3800万元的损失，履约保证金150万元不应当作为违约金没收；对证据七质证意见同证据六；对证据八补充协议所证明的开工时间没有异议，但不能证明竣工时间以及违约责任，也不能证明工期违约应当由四川亨通山东公司承担；对证据九的真实性无异议，但对证明事项有异议，水电暖工程未按期施工，是因为百替集团日照公司的门窗工程未安装施工，导致四川亨通山东公司分包的水电暖工程无法施工，故责任不在于四川亨通山东公司；对证据十的真实性无异议，但对证明事项有异议，四川亨通山东公司已同意变更施工单位，并于2020年12月27日将需要变更施工单位的手续发送给百替集团日照公司，百替集团日照公司迟迟不予配合，且拒不办理原施工单位已完工的工程结算；对证据十一真实性予以认可，但证明双方已解除合同；对证据十二申请书和确认书，足以证明百替集团日照公司迟延交付造成融资损失；对证据十三公证书的真实性无异议，但对证明未完工的现状有异议；对证据十四中付款凭证的真实性无异议，与四川亨通山东公司确认的数额一致。但对百替集团日照公司提交的抵账房屋明细清单有异议，因胡凤林的房屋至今未办理变更登记，四川亨通山东公司不予认可，对于百替集团日照公司、百替集团有限公司提交的房屋明细中变更给尹嘉莉的2套房屋，四川亨通山东公司不认可，系百替集团日照公司的单方行为，四川亨通山东公司从未申请百替集团日照公司将该两套房屋变更给尹嘉莉；对证据十五百替集团日照公司主张的水电费，房屋已过户到李遵杰名下，水电费应当由房屋所有人承担，在未过户之前产生的水电费，应当由原房屋所有人自行承担；百替集团日照公司主张的罚款，罚款通知单从未送达给四川亨通山东公司，也没有四川亨通山东公司的签字确认，即使按照罚款通知单载明的日期，自发送之日起也已超过诉讼时效；另，2019年8月20日的罚款通知单3000元，四川亨通山东公司已确认，因为有施工方的签字，剩下的都没有签字，20万元罚款仅有监理单位签字盖章，没有建设单位签字盖章，且各种罚款单载明的事实与理由都不存在，但有四川亨通山东公司方签字盖章的认可；对证据十六李遵杰四套的商品房买卖合同，四川亨通山东公司认可，且已经办理过户；胡凤林的房屋虽然签订商品房买卖合同，但接近两年的时间未办理过户，也没有交付，四川亨通山东公司对该顶账房产不予确认。

诉讼中，四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方均向一审法院申请司法鉴定，并形成鉴定意见书。

对于该鉴定意见书，四川亨通山东公司经质证认为：鉴定报告中有些事项由四川亨通山东公司、百替集团日照公司及第三方日照市鑫丽装饰工程有限公司签订补充协议，并已经履行完成部分义务，所以鉴定报告中未完成工程量的造价与事实不符。一、鉴定申请事项与建设工程施工合同约定的四川亨通山东公司承包范围相矛盾，具体矛盾的事项是第二项屋棚底吊顶和第十项室外楼梯护栏造型，该事项以及外墙保温均由百替集团日照公司单独发包，屋棚底吊顶属于外墙保温项目；二、室外散水、一层南北平台的保温、防水、面层以及厨房、卫生间防水及保护层，当时在进行项目洽谈和报价时，不含在共同预算报价范围内；部分窗口周围修补及零星修补、卫生清理的鉴定价格过高，部分顶棚墙面和屋面避雷，当时没有报价计算，签订合同比较简单，没有商业预算，不符合正常合同的要求；分水器、室外热力主间向户走的热力管，也不在施工范围内；户内电缆桥架、给水室内主管，已经施工；车库坡道及车库坡道的截水沟、积水坑，也不在报价范围内；17-19#楼号地下铸铁排水管、共12户室内电线、电缆未穿线、配电箱，价格偏高，项目报价时没有项目工伤险；三、三方的补充协议已经明确约定，水电暖安装工程由四川亨通山东公司分包给日照市鑫丽装饰工程有限公司，继续由该公司施工完成，由百替集团日照公司代付工程款，但是百替集团日照公司未按照三方协议约定，支付日照市鑫丽装饰工程有限公司工程款；事实上，该公司继续施工，所以鉴定意见书中很多项目已经施工完毕，应当予以扣除。

对于该鉴定意见书，百替集团日照公司、百替集团有限公司经质证认为：对签证单的鉴定不予认可。四川亨通山东公司提供的签证单存在虚假事实，时间上不符合正常的签证逻辑。事实上，除百替集团日照公司、百替集团有限公司已经认可的签证单外，其他没有盖章认可的签证单，均是由百替集团日照公司工程部自己实施的。由于四川亨通山东公司主张的部分签证单的价格以及工程量过高，所以百替集团日照公司没有同意继续由四川亨通山东公司施工。对其他的鉴定意见没有异议。

对上述四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方无异议的证据，一审法院予以确认。对双方有异议的证据，一审法院结合其他证据及审理查明的事实予以综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2019年1月24日，百替集团日照公司（发包人）与四川亨通山东公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#楼工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#楼工程。2.工程地点：日照市山海天旅游度假区，碧海路以西、北海路以东。5.工程内容：荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#楼建筑、安装及地暖等工程。6.工程承包范围：图纸内的所有建筑、安装及地暖等工程，详见补充协议；二、计划开工日期：2019年2月20日。计划竣工日期：2020年2月19日。工期总日历天数：365天(以发包方正式开工令日期起算)。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准工程质量符合合格标准；四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：约计人民币(大写)贰仟柒佰贰拾肆万元整(￥27240000)。2.合同价格形式：大包价：2270元/m2(结算总价以实际施工实体建筑面积计算)。承包范围：荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#楼所有设计图纸的所有内容【土建、安装及地暖、装饰装修工程、设计未完善部位、当地质监部门强制性条文及现行规范规定，例如：抱框柱、窗台压顶等】含所有措施项目及安全文明卫生环保达标及竣工验收、备案资料。以下工程不在乙方施工范围内(但是预留预埋、配管疏通、抹灰装饰属承包方施工)：a、挖槽、护坡；回填土运至距建筑物50米范围内。b、消防工程、通风、防排烟设备工程；c、弱电工程(有线电视、电话、宽带的穿线及插座，弱电信号分支器、放大器，楼宇对讲系统的穿线及设备安装)；d、电梯购买及安装验收；e、高压变电室内设备采购及安装、发电机房内设备采购及安装；无负压供水设备采购及安装(各种线路、管道，承包方甩头至所施工地下建筑物外第一个检查井；f、天然气管道工程；g、断桥铝窗、入户门、太阳能、外墙保温及干挂石材、外墙涂料、护栏、楼梯栏杆、车库门；h、除以上注明的工程由发包方直接分包外，其他工程均为承包方施工；承包方不单独计取发包方直接分包项目的配合费(在大包价中已包含)。”

2019年1月29日，百替集团日照公司（发包人）与四川亨通山东公司（承包人）签订《补充协议》，约定：“二、承包人应履行的其他义务：1.承包人负责管理好和利用好发包人提供的水源、电源；指定水源、电源以内的连接费用由承包人自理；施工所需用电按表计量，电费按照1.2元/千瓦时计取。施工所需用水由发包人水表计量，并按供水部门市场价格计取。4.承包人对施工场地交通、环卫、环保和噪音等管理控制，并承担办理相关手续所需的费用及因此带来的第三方追责和罚款；13.在本合同签订之日起3个工作日内，承包方向发包方缴纳100万元履约保证金，开工令下达后正式进场施工时，在进场后3个工作日之内承包方向发包方再缴纳50万元履约保证金。承包方发生：(1)工期延误、工程质量安全事故，承包方承担直接或间接责任时，经发现并核实后，由发包方进行处罚，必要时可扣除相应履约保证金……；四、合同价款与支付3.17#18#19#20#楼：工程确定每平米单价为2270元/平方米；工程款按以下方式支付：A、主体钢筋砼结构封顶后15个工作日内支付至单位工程总价款的40%；B、二次结构、砌体初装修及安装工程结束后15个工作日内支付至单位工程总价款的75%；C、工程竣工达到初验后15个工作日内支付至单位工程总价款的85%；D、工程全部竣工验收合格并双方结算完毕后60个工作日内支付至单位工程总价款的95%，剩余5%的工程款作为工程质保金，质保金的支付按国家规定的质保期返还；其中，发包方使用其开发建设的荷兰新城项目房屋冲抵总工程造价的20%的工程款，抵账房屋随工程进度款的支付按上述相应的比例进行拨付(其他事宜按购房合同执行)；每次付款时，承包方需开具并提供给发包方正规增值税专用发票。4.所抵房源及单价为：(1)7#-1-101面积：174.82m2，单价：9730.00元/m2，房款1700999元；(2)7#-3-601面积：97.4m2，单价：6135元/m2，房款597549元；(3)8#-2-701面积：101.48m2，单价：7185元/m2，房款729134元：(4)8#-2-702面积：101.48m2，单价：7260.00元/m2，房款736745元；(5)12#-1-602面积：84.32m2，单价：6000元/m2，房款505920元；(6)12#-2-602面积：93.79m2，单价：6000元/m2，房款562740元；(7)12#-3-602面积：93.7m2，单价：6000元/m2，房款562200元。以上房屋总价合计为5395287元，以上房屋所在单元如必须选择储藏室，在办理手续时，必须配备储藏宝，储藏室另计价，所抵房屋产权证建筑面积以房管局测绘面积为准。7.在承包方施工进度达到上述拨款进度要求后，发包方需在15个工作日内把相应的进度款拨付给承包方，如果15个工作日内拨付不到位，最多延长至30个工作日，如果延长至30个工作日后，进度款仍不能到位，发包方需承担因所欠拨部分进度款项产生的利息。五、甲方履行的权利及义务1.承包方给发包方缴纳的150万履约保证金于全部工程竣工初验后7个工作日内返还给承包方(均为无息返还)。保证金退还时，承包方需结清农民工工资及相关款项，并且施工工程无质量问题，否则承包方有权不退还保证金，直至解决上述问题，给发包方造成损失的，承包方需赔偿发包方损失。六、违约、索赔和争议4.承包人中途退场，发包人有权暂停支付后续的所有款项及房屋，对由此给发包人造成的各种损失、费用等进行全额赔偿；并处以正常履约下的本项目工程总造价2724万元的20%，即544.8万元的罚款，清算按先出场后清算的原则进行。6.甲方在工程质量跟踪检查过程中发现的工程质量、施工技术、安全生产等方面的问题，在发出整改通知书，承包方拒不整改的情况下，发包人工程师、监理工程师代表有权进行处罚，处罚以书面的形式下发承包人，且不需要承包人签字确认，发包人直接从工程款中扣回。八、其他1.发包方给承包方签署的用于给质监部门提供的竣工资料，不作为结算的依据；2.施工过程中出现的签证零工以综合工日计取，综合工日单价150元/工日。”

上述合同签订后，百替集团日照公司委托涉案项目监理机构山东兰德工程咨询有限公司向四川亨通山东公司出具《开工令》，要求四川亨通山东公司于2019年4月12日正式开工建设荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#楼工程项目，于2019年5月11日正式开工建设荷兰新城?观海蓝庭20#楼工程项目。

2019年5月22日，百替集团日照公司（甲方）与四川亨通山东公司（乙方）签订《补充协议书》，协议载明：“甲、乙双方于2019年1月24日签署了荷兰新城?观海蓝庭17#-20#楼《建设工程施工合同》，甲方委托项目监理公司于4月12日向乙方下达了工程《开工令》，乙方正式进场施工。自开工至今，乙方在施工过程中进度迟缓，材料及设备进场严重滞后，施工人员少，未能按要求缴纳农民工保证金和合同履约保证金。鉴于以上问题甲乙双方特签订此补充协议，协议条款如下：一、乙方确保本协议签订后10日内农民工保证金缴纳完成，剩余部分合同履约保证金于本协议签订后20日内缴纳完成。如不能按期缴纳完成，乙方自愿承担50000元/日违约金，违约金甲方在乙方工程款中扣除。二、乙方确保本协议签订后进入现场的钢材不影响施工进度，7日内进入工地现场的钢材总量不少于300吨；7日内现场施工人员不少于80人/日；10日内20#楼塔机、试块标养箱、及农民工实名制系统到位并安装调试完成。三、乙方确保6月20日前完成17#、18#楼正负零以下主体框架结构工程，6月30日前完成19#、20#楼正负零以下主体框架结构工程。四、乙方确保在7月31日前完成17#、18#楼主体框架结构工程，8月10日前完成19#、20#楼主体框架结构工程。五、本协议签订的同时，乙方提供详细的主体阶段的周、月进度计划表和材料进场计划表、现场人员配置表，经甲方和监理审核后作为本协议的附件，乙方须严格按照以上附表组织施工。六、如乙方不能按照本协议第三条、第四条要求时间完成，每项逾期一天乙方自愿承担逾期单体楼栋20万元/天的违约金，违约金甲方在乙方工程款中扣除。如遇恶劣天气影响、国家政策及当地有关部门大型检查、设计变更等不可抗力原因应办理工期顺延联系单并顺延工期。以上条款甲乙双方均无异议，本协议双方签字、盖章后生效，本补充协议与2019年1月29日签订的《补充协议》具有同等法律效力。”

2019年8月28日，百替集团日照公司（甲方）与四川亨通山东公司（乙方）签订《抵押及借款协议》，协议载明：“根据乙方亨通公司与甲方百替分公司签订2019年1月29日的《建设工程施工合同》及2019年1月29日签订的该建设工程施工合同《补充协议1》和2019年5月22日签订的《补充协议2》约定的内容，乙方承包了甲方荷兰新城?观海蓝庭17号楼、18号楼、19号楼、20号楼所有设计图纸的土建、安装等建设工程，在施工过程中，由于乙方未能按照合同约定工期完成工程建设项目，需要筹措施工资金。现乙方已落实以房屋融资的合法方式，故向甲方提出以房融资要求。甲方为避免乙方不能按时完工所造成的损失继续扩大，现经双方在平等的基础上充分协商后，达成以下抵押借款协议，以资双方共同遵守。一、甲方向乙方提供五套房屋(房源、面积及单价为：1.7#-3-601，面积：97.4m2，单价：6135.00元/m2，房款597549元；2.8#-2-701，面积：101.48m2，单价：7185元/m2，房款729134元；3.8#-2-702，面积：101.48m2，单价：7260元/m2，房款736745元；4.12#-2-602，面积：93.79m2，单价：6000元/m2，房款562740元；5.12#-3-602，面积：93.7m2，单价：6000元/m2，房款562200元)，房屋总价款为3188368元(大写：人民币叁佰壹拾捌万捌仟叁佰陆拾捌元整)，由乙方自行融资。即乙方有权对上述房屋实行抵押担保借款，出售、转让等处分方式以融得其所需资金，乙方保证其所采取的融资方式符合法律的规定，且对其融资方式独立承担民事法律责任。甲方同意对乙方所采取的具体融资方式给予办理手续的支持。二、甲乙双方均同意上述五套房屋总价款3188368元为乙方向甲方的借款，借款期限为两个月，自2019年8月28日起至2019年10月27日，利率为月息2%。三、甲乙双方特别约定：乙方同意将其在荷兰新城?观海蓝庭项目已施工的截止到还款期限届满之日的所有工程项目的工程量作价为3188368元(大写：人民币叁佰壹拾捌万捌仟叁佰陆拾捌元整)抵押给甲方作为上述借款数额的担保，如到期乙方不能按照其向甲方出具的施工计划(详见合同附件)完成全部楼房工程封项的施工量，上述乙方已施工并抵押给甲方的全部施工的工程量即归甲方所有，并且甲方有权解除双方于2019年1月29日签订的《建设工程施工合同》及相应补充协议，乙方并按上述建设工程施工合同和补充协议约定承担违约责任。四、如乙方按照其所承诺的施工计划(附后，作为本合同附件)，按时完成其所承包的楼房全部达到封顶的工程量时，甲方从应付乙方的工程款中减除上述借款数额后向乙方支付依约应付工程款，并免除乙方的上述借款利息，乙方所抵押的工程项目亦自行解除。五、违约责任：如乙方不能按照本协议的约定施工计划完成全部工程量，甲方有权按本协议约定解除甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，并有权在合同解除后依约追究乙方违反《建设工程承包合同》及两个补充协议约定的违约责任。甲方解除合同的通知自甲方交邮后或采取其他措施送达乙方后立即生效。乙方应在收到解除合同通知之日起，三日内全部撤出工地，乙方在本条约定期限内没有撤出工地而遗留在施工场地的所有物品，甲方均有权作为乙方抛弃物予以自由处分。六、甲乙双方之前签订的合同及两个补充协议书继续有效，双方应继续严格遵守执行。七、本合同签订之日起三日内，如乙方施工的荷兰新城观海蓝庭项目商砼等工程项目不能正常施工，视为乙方违约。”

2019年11月7日，四川亨通山东公司向百替集团日照公司出具《承诺书》一份，载明：“四川亨通山东分公司承建百替集团日照公司开发的日照荷兰新城?观海蓝庭17#-19#楼工程，于2019年1月24日签订了《建设工程施工合同》，2019年1月29日签订了《补充协议》。工程开工后因我公司施工进度问题，双方于2019年5月22日签订了《补充协议书》约定了相关违约处罚条款。后又因我公司施工资金问题，双方又于2019年8月28日签订了《抵押及借款协议》。现因我公司未按2019年5月22日签订的《补充协议书》和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》约定时间完成观海蓝庭17#-19#楼主体结构工程造成违约，以上违约事实我公司均予以认可，经我公司同贵公司协商达成一致意见，就上述我公司违约，我公司承担1500000元(大写：壹佰伍拾万元整)作为违约金，贵公司予以认可。我公司承诺使用缴纳给贵公司的1500000元(大写：壹佰伍拾万元整)履约保证金作为上述协议的违约金，贵公司不再退还给我公司。同时我公司承诺，我公司承诺按照双方于2019年1月24日签订了《建设工程施工合同》，2019年1月29日签订了《补充协议》约定，按时保质保量的完成观海蓝庭17#-19#楼工程，如再有违约，我公司按照合同约定承担违约责任。”

2019年11月15日，百替集团日照公司（甲方）与四川亨通山东公司（乙方）签订《协议书》，协议载明：“甲、乙双方就乙方承建甲方开发的日照荷兰新城?观海蓝庭17#-20#楼工程于2019年1月24日签订了《建设工程施工合同》，2019年1月29日签订了《补充协议》，工程开工后因乙方施工进度问题双方于2019年5月22日签订了《补充协议书》，后又因乙方施工资金问题双方又于2019年8月28日签订了《抵押及借款协议》。现就乙方未按2019年5月22日签订的《补充协议书》和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》约定时间完成观海蓝庭17#-20#楼主体结构工程造成违约的事实双方协商达成以下协议条款：1、因乙方未按照2019年5月22日签订的《补充协议书》第三条、第四条、第六条约定和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》第三条约定工期，完成主体结构封顶工程，造成甲方错过房屋销售旺季，增加了财务支出等各种损失数千万元，按合同约定乙方应承担违约金3880万元，对此乙方无异议，现乙方自愿承担违约金150万元，以弥补甲方的部分损失，并同意将已缴纳给甲方的150万元履约保证金作为延误工期的违约金向甲方支付，甲方不再退还给乙方，同时甲方不再追究2019年5月22日签订的《补充协议书》和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》乙方的违约责任。2、本协议签订后甲方付款额达到200万元后7日内，乙方需将《抵押及借款协议》(抵押借款房产房号为：7#-3-601、8#-2-701、8#-2-702、12#-2-602和12#-3-602)内超出《补充协议》约定封顶付款抵账房屋(补充协议抵账房屋比例为：工程进度款的20%以荷兰新城房屋抵账支付，抵账房屋金额为2179200元，房号为：7#-3-601、8#-2-701、8#-2-702，储藏室房号为：8#-2-03和8#-2-11，本次实际抵账房屋金额为2090628元，余88572元转入后续付款节点抵房款中)，房号为12#-2-602和12#-3-602房产返还甲方，如乙方不能按时返还甲方有权停止付款。乙方需保证该房产无抵押借款、出租、转售或以其他方式允许他人使用或占有，否则由乙方承担全部责任及给甲方造成的损失，并支付甲方违约金50万元/套房产。3、按照双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，主体封顶的付款金额为10896000元，扣除截至封顶施工方使用水电费18766元和截至封顶施工方施工过程中质量罚款84900元后实际付款金额为10792334元，其中包含现金8613134元，抵房款2179200元(房产房号为：7#-3-601、8#-2-701和8#-2-702，储藏室房号为：8#-2-03和8#-2-11，金额为2090628元，余88572元转入后续付款节点抵房款中)。甲方2019年10月25日已经代乙方支付给施工班组农民工工资￥440万元和2019年11月7日转账支付给乙方工程款￥30万元。现将剩余主体结构进度款现金部分3913134元(大写：叁佰玖拾壹万叁仟壹佰叁拾肆元整)及房产拨付给乙方，乙方需配合甲方办理抵账房屋的相关财务手续。拨付给乙方的房产产权人姓名由乙方书面指定产权人姓名，相关交房费用、办证费用及交易过程中的所有费用均由乙方或由产权人承担，甲方不承担任何费用。4、自本协议签订之日且乙方返还甲方12#-2-602和12#-3-602抵账房屋房产后起，2019年5月22日签订的《补充协议书》中关于延误工期的违约金约定自动废止和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》自动废止。乙方后续施工继续执行2019年1月24日签订的《建设工程施工合同》和2019年1月29日签订的《补充协议》，如乙方出现总工期延误等违约情况按2019年1月29日签订的《补充协议》条款执行。5、因乙方违反2019年5月22日签订的《补充协议书》和2019年8月28日签订的《抵押及借款协议》的工期约定只承担了总违约金额3.87%的违约金(产生违约金3880万元，乙方实际承担违约金为150万元，占比为3.87%)，故乙方同意甲方支付工程款时如有超出2019年1月29日签订的《补充协议》第四条第7项约定逾期支付的工程款，此部分工程款的违约金由甲方按利息总额的3.87%向乙方支付。如因逾期支付工程款给乙方造成工期延误，甲方同意据实顺延工期。6、违约责任：本协议签订后，甲乙双方应恪守本协议约定的各项条款，不得以任何理由违反本协议约定的任何一项条款，一方违约的，应赔偿守约方的全部损失，包括但不限于一方支出的证据保全费、公证费、律师费、财产保全担保费、差旅住宿费等损失。”

2019年12月23日，四川亨通山东公司向百替集团日照公司出具《承诺书》一份，载明：“我公司承诺：贵公司将观海蓝庭项目第一次付款节点剩余的工程款1363134元和基坑支护应付款140000元及提前预支第二次付款节点的500000元，合计2003134元直接支付给我公司，由我公司用于解决工人工资，我公司确保以上款项全部用于发放工人工资，此款支付后2019年全年所有工人工资(含管理人员)即全部结清，保证不会发生因工资发放不到位出现工人上访讨薪事件，若出现工人上访讨薪事件我公司自愿承担贵公司上述支付款等额(即：2003134元)和双倍的欠薪金额作为我方违约给予贵公司的赔偿，由贵公司从我方第二次应付工程款中扣除，同时我公司及项目负责人陈朝平承担全部法律责任。”

2019年12月31日，百替集团日照公司（甲方）与四川亨通山东公司（乙方）签订《协议书》，协议载明：“经甲乙双方协商就2019年底工人工资支付事宜达成以下协议事项，双方共同遵守。1、甲方支付观海蓝庭项目第一次付款节点剩余的工程款1363134元和基坑支护应付款138844元及提前支付第二次付款节点的501156元，合计2003134元。2、为不折不扣贯彻《国务院根治拖欠农民工工资工作领导小组办公室关于开展2019年度根治欠薪冬季攻坚行动的通知》，确保农民工工资足额发放到位，以上款项全部用于发放工人工资，由乙方提供真实的工人工资报表，由甲方现场发放到工人手里，乙方提供收据、发票及相关支付手续。3、工人工资发放完毕后款项若有剩余且春节前没有发生农民工上访讨薪事件，甲方在2020年1月23日将剩余款项支付给乙方。4、乙方保证此款支付后2019年全年所有工人工资(含管理人员)即全部结清，保证不会发生因工资发放不到位出现工人上访讨薪事件，若出现工人上访讨薪事件乙方除须补足欠薪外还须承担上述支付款等额(即：2003134元)和双倍的欠薪金额作为违约给予甲方的赔偿，由甲方从乙方第二次应付工程款中扣除，同时乙方及项目负责人陈朝平承担全部法律责任。”

2020年10月17日，百替集团日照公司（甲方）与四川亨通山东公司（乙方）签订《补充协议》，协议载明：“双方于2019年1月26日签订的关于荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#楼的《建设工程施工合同》，合同履行过程中发生下列争议，在友好协商的基础上，签订如下补充协议：1、甲方支付乙方的进度款以甲方房屋抵账给乙方(房号分别为：荷兰新城7#-3-601价格597549元、8#-2-701价格729134元、8#-2-702价格736745元、7#-1-101价格1700999元12#-1-602价格505920元，总计金额4270347元)，甲方须于2020年11月30日前将上述房屋网签至乙方指定人员名下时，乙方需同时提供给甲方抵账房屋房款等额的工程款发票，逾期未办理，甲方15日内以现金形式支付乙方以上抵账房屋款，此部分房屋不再抵账工程款。甲方支付乙方以上抵账房屋款现金时，乙方保证以上抵账房屋没有任何抵押、质押、民间借贷等纠纷，并清空以上房屋内物品归还甲方房屋钥匙。因乙方无法按照上述事件提供等额工程款发票，甲方不承担任何违约责任。2、乙方应按照山海天建设局及甲方要求，于2020年10月17日前完善并提供以下真实资料：工人应付工资支付情况明细及说明、授权委托书、考勤表、代领工资承诺书、同各分包队伍应付款支付明细及确认单。乙方提供以上资料后，甲方于3个工作日内完成代付工人工资及本次应付工程款(即104万进度款支付工人工资后余款)。3、乙方保证甲方支付的工程款优先发放农民工工资，甲方保证后期工程款按照《建设工程施工合同》约定的付款节点支付，逾期付款，应以应付款为本金按照原《建设工程施工合同》逾期支付工程款条款执行。至最后双方工程结算完成之前，乙方保证工人工资全部发放完成，非因甲方迟延付款事由，如出现任何工人上访、闹事等事件，由乙方承担全部责任，造成损失的由乙方赔偿全部损失。4、甲乙双方应于2020年11月30日前将乙方施工期间签证核对完成，已签字确认的完成盖章。5、观海蓝庭17#18#19#20#楼储藏室层渗水严重，乙方承诺17#18#19#楼在初验前维修完成，达到无任何渗点，如有渗漏甲方有权暂不支付工程款。20#储藏室层渗水甲乙双方共同协商由第三方维修，维修费用为24万元，此部分维修费用在最终结算时由乙方工程款中一次性扣除，扣款后20#储藏室渗水乙方再无任何责任。6、乙方承诺本协议签订后2日内拆除观海蓝庭南侧门框及横眉，如需要重新安装大门，乙方需出具效果图报甲方及山海天建设局同意后再行安装。费用由甲方签证支付给乙方，乙方需提供正规增值税发票。7、本协议与原合同具有同等法律效力，如跟原合同有冲突部分，以本协议为准，任何一方违反本协议约定，均应承担因此给对方造成的损失赔偿责任。”

2020年12月13日，四川亨通山东公司（甲方）与案外人日照鑫丽装饰工程有限公司（乙方）、百替集团日照公司（丙方）签订《补充协议》，协议载明：“甲、乙双方于2019年5月17日签订了荷兰新城?观海蓝庭17#18#19#20#住宅项目《水电暖安装工程分包合同》，现就后续工程施工及剩余工程款支付事宜经三方友好协商，达成如下协议：1.该合同总价为166万元，人民币(大写)壹佰陆拾陆万元整。截至2020年10月已付：566355元，人民币(大写)伍拾陆万陆仟叁佰伍拾伍元整。后续施工及款项支付(含乙方签订原合同时交付甲方6万元合同履约保证金的退还)，甲乙双方同意除5%质保金按原合同约定执行外，剩余款项由甲方开具授权委托书，由丙方全权代支付给乙方，乙方同时提供给甲方对应的工程款建筑安装专用发票。(注：在付款至原合同约定节点85%时，乙方补齐由甲方直接支付给乙方工程款的建筑安装专用发票。)2.签订本协议后，乙方根据工程进度按照甲方指定品牌分批次进购工程材料，乙方进购材料需报甲方、丙方审核，审核通过后材料款由丙方直接支付给材料供货商(注：指定品牌见附后)。3.自签订本协议后乙方完成19#、20#楼号水电暖安装后，支付工程款：100000元，人民币(大写)壹拾万元整；完成17#、18#楼号水电暖安装后，支付工程款100000元，人民币(大写)壹拾万元整。4.以上第2条、第3条总付款不得超出甲乙双方于2019年5月17日签订《水电暖安装工程分包合同》总价的75%。5.本项目全部楼号在竣工验收通过后，按2019年5月17日签订《水电暖安装工程分包合同》付至总价的85%。6.以上款项支付时，需甲方出具授权委托书、收据、发票给丙方，由丙方代甲方支付，丙方代支付乙方款项等同丙方支付甲方工程款。7.乙方应在2020年12月30日之前完成合同内全部施工内容。如逾期未完成超出7天后，则每延误一天乙方支付违约金2000元，依次累计直至完工。出现相关质量问题，甲方有权根据所签订《水电暖安装工程分包合同》及其他协议相关条款进行处罚。8.甲方在开具授权委托书，由丙方全权代支付乙方工程款后，如有任何在观海蓝庭乙方结算范围内的人工费及其他费用存在拖欠情况，乙方承担一切法律责任，与甲方、丙方无关。9.本协议同原合同具有同等法律效力，如本协议与原合同有冲突部分，以本协议为准，本协议壹式叁份，叁方各执壹份签字盖章后生效。”

四川亨通山东公司承包涉案工程后，实际施工完成大部分工程。2021年3月1日，日照山海天旅游度假区建设管理局向百替集团日照公司出具《建筑工地质量安全检查限期整改通知书》，载明：“因你公司开发的荷兰新城?观海蓝庭17#-20#号楼施工单位四川亨通建设有限公司安全生产许可证到期，请尽快通知施工单位对安全生产许可证进行延期或者变更施工单位，待以上工作整改完成后再行施工。对隐患存在部位必须停工整改，限60日内整改完毕。”2021年3月29日，四川亨通山东公司、百替集团日照公司、山东兰德工程咨询有限公司的相关人员，共同确认截止2021年3月28日涉案项目未施工或未完成工程统计，并形成《日照市观海蓝庭17#-20#楼未施工或未完成工程统计》一份。2021年7月1日，日照山海天旅游度街区建设管理局再次向百替集团日照公司出具《建筑工地质量安全检查限期整改通知书》，载明：“你单位至今未对2021年3月1日（编号日山建2021第011号）限期整改通知书进行回复整改，现责成你单位尽快组织变更施工单位，待后续完善后再行施工。对隐患存在部位必须停工整改，限30日内整改完毕。”

后四川亨通山东公司未再施工建设涉案工程，并已经退场。百替集团日照公司多次向日照市德信公证处申请对涉案工程的施工情况进行保全公证，公证书号为（2019）鲁日照德信证民字第3609号、第3760号、3759号，（2020）鲁日照德信证民字第3255号、第3284号，（2021）鲁日照德信证民字第1155号。四川亨通山东公司主张，其已同意变更施工单位，并于2020年12月27日将需要变更施工单位的手续发送给百替集团日照公司，但百替集团日照公司迟迟不予配合，且拒不办理原施工单位已完工的工程结算。

施工期间，四川亨通山东公司根据建设单位要求，施工完成相关工程，并形成23份《工程签证单》。其中001、002、003、006号签证单，施工单位处、监理单位处、建设单位处均有相关人员签字盖章，四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方均予以认可，001号签证单载明工程造价为2250元，002号签证单载明工程造价为2850元，003号签证单载明工程造价为7872.9元，006号签证单载明工程造价为3200元；其中004、005、007、008、009、010号签证单，施工单位处、监理单位处、建设单位处均有相关人员签字盖章，百替集团日照公司要求按照建设单位确定的工程造价计算，四川亨通山东公司予以认可，即004号签证单的工程造价为20313.9元，005号签证单的工程造价为1650元，007号签证单的工程造价为3300元，008号签证单的工程造价为5250元，009号签证单的工程造价为128376.67元，010号签证单的工程造价为11100元；其中011、012、013、014、015号签证单，仅有施工单位处相关人员签字盖章，监理单位处、建设单位处无相关人员签字盖章，百替集团日照公司对该签证单不予认可；其中016、017、018、019、022、023号签证单，仅有施工单位处、监理单位处相关人员签字盖章，并附相关设计变更及计价表，建设单位处无相关人员签字盖章，百替集团日照公司对该签证单不予认可。016号签证单载明工程造价为265291.73元，017号签证单载明工程造价为296779.5元，018号签证单载明工程造价为67357.7元，019号签证单载明工程造价为153027.93元，022号签证单载明工程造价为19587.3元，023号签证单载明工程造价为9817.26元；其中020、021号签证单，施工单位处、监理单位处有相关人员签字盖章，且签证单事由处有百替集团日照公司工作人员确认的工程造价以及签名。四川亨通山东公司同意按照百替集团日照公司人员确认的工程造价进行计算，即020号签证单的工程造价为3100元，021号签证单的工程造价为4250元。

因涉案工程项目存在施工问题，监理单位山东兰德工程咨询有限公司以及百替集团日照公司多次出具《罚款通知单》，对四川亨通山东公司进行处罚，并明确罚款方式为结算中直接扣除。其中，对于2019年6月23日罚款3000元，2019年6月26日罚款10000元，2019年6月30日罚款1000元，2019年7月14日罚款600元，2019年8月20日罚款5000元，上述通知单的施工单位处有四川亨通山东公司盖章以及相关人员签名，四川亨通山东公司予以认可。对于2019年5月5日罚款5000元，2019年5月12日罚款10000元，2019年6月5日罚款5000元，2019年6月21日罚款5000元，2019年6月21日罚款10000元，2019年6月27日罚款300元，2019年7月17日罚款10000元，2019年8月17日罚款20000元，2020年9月18日罚款200000元，上述通知单施工单位处没有四川亨通山东公司盖章以及相关人员签名，四川亨通山东公司对此不予认可。百替集团日照公司主张四川亨通山东公司施工产生水电费18765.32元以及四川亨通山东公司员工使用7#-1-101、7#-3-601、8#-2-701、8#-2-702、12#-1-602、12#-3-602号房屋产生水电费16073.01元，并提交《抄表记录》《关于赵文铭与四川亨通顶账房费用说明》等证据予以证明。

百替集团日照公司委托正恩项目管理有限公司对荷兰新城?观海蓝庭17#-20#号楼工程进度结算及相关资料进行审核，并出具《工程造价咨询报告书》，认定涉案项目建筑面积为12184.39m2。因本案双方对于011-015号《工程签证单》以及涉案工程未施工或未完成部分存在争议，故四川亨通山东公司申请鉴定011-015号《工程签证单》工程造价，百替集团日照公司、百替集团有限公司申请鉴定涉案工程未施工或未完成部分工程造价。一审法院委托山东尚德工程咨询有限公司对相关事项进行司法鉴定。该司法鉴定机构作出鉴定意见书，认定日照市观海蓝庭011-015号签证单工程造价为172872.06元；日照市观海蓝庭17#-20#楼未施工或未完成工程造价为2597083.04元。（其中双方均要求鉴定的第1、3-9、11-13项工程造价为2299033.62元，百替集团日照公司要求鉴定的第2、10项工程造价为298049.78元）。四川亨通山东公司为此支付鉴定费5000元，百替集团日照公司支付鉴定费41000元。四川亨通山东公司主张，第2项屋棚底吊顶与第10项室外楼梯护栏造型，均由百替集团日照公司单独发包，屋棚底吊顶属于外墙保温项目，并不是四川亨通山东公司的施工范围。水电暖安装工程由四川亨通山东公司分包给日照市鑫丽装饰工程有限公司，继续由该公司施工完成，由百替集团日照公司代付工程款，并已经履行完成部分义务，所以鉴定报告中未完成工程造价与事实有些不符。

同时查明，四川亨通山东公司于2019年1月28日向百替集团日照公司支付履约保证金100万元，于2019年6月12日支付履约保证金50万元，共计150万元。2019年10月25日至2021年2月20日期间，百替集团日照公司向四川亨通山东公司转账支付工程款以及代付人工费共计17737828.6元。2019年8月28日，四川亨通山东公司与案外人尹嘉莉签订《借款协议》，四川亨通山东公司向尹嘉莉借款100万元，并约定将荷兰新城12#-2-602、12#-3-602号房屋设立抵押。2019年8月29日，四川亨通山东公司向百替集团日照公司申请将荷兰新城12#-2-602、12#-3-602号房屋抵押给案外人尹嘉莉，用于四川亨通山东公司的借款融资，百替集团日照公司予以同意。2019年12月23日，四川亨通山东公司向百替集团日照公司申请将荷兰新城7#-1-101、12#-1-602号房屋抵押给案外人李遵杰，用于四川亨通山东公司的借款融资，百替集团日照公司予以同意。四川亨通山东公司将荷兰新城7#-3-601、8#-2-701、8#-2-702号房屋抵押给案外人赵文铭，用于四川亨通山东公司的借款融资。2021年1月7日，四川亨通山东公司经赵文铭同意，申请将7#-3-601号房屋及储藏室更名至胡凤林名下，申请将8#-2-701、8#-2-702、7#-1-101、12#-1-602号房屋以及相应的储藏室均更名至李遵杰名下。2021年1月19日，百替集团有限公司与李遵杰签订关于7#-1-101、8#-2-701、8#-2-702、12#-1-602号房屋以及储藏室的《山东省新建商品房买卖合同》以及补充协议1，抵顶价格共计为3766498元。百替集团有限公司与胡凤林签订关于7#-3-601号房屋以及储藏室的《山东省新建商品房买卖合同》以及补充协议1，抵顶价格为625549元。2021年1月22日，百替集团有限公司与尹嘉莉签订关于12#-3-602号房屋以及储藏室的《山东省新建商品房买卖合同》以及补充协议1，抵顶价格为576600元。百替集团有限公司与尹嘉莉指定人员胡晶晶签订关于12#-2-602号房屋以及储藏室的《山东省新建商品房买卖合同》以及补充协议1，抵顶价格为576140元。四川亨通山东公司主张，李遵杰的四套抵账房屋已经办理过户，四川亨通山东公司予以认可。胡凤林的一套顶账房屋，虽然签订商品房买卖合同，但未办理过户以及交付，四川亨通山东公司不予认可。另，四川亨通山东公司在提交的代理词中已认可尹嘉莉的顶账房屋价值。

另查明，四川亨通山东公司于2021年7月8日向一审法院提起诉讼，案号为（2021）鲁1102诉前调7030号，因调解不能，一审法院依法立案审理。四川亨通山东公司为实现债权利益，向一审法院申请保全百替集团日照公司、百替集团有限公司财产，支付保全费5000元。案件审理过程中，百替集团日照公司向一审法院递交反诉状，反诉状中，列明反诉原告为百替集团日照公司，反诉第一被告为四川亨通山东公司，反诉第二被告为四川亨通建设有限责任公司，反诉请求第一项为：判令四川亨通山东公司、四川亨通建设有限责任公司支付工期延误违约金11614800元及至工程竣工之日的违约金；第二项为判令四川亨通山东公司、四川亨通建设有限责任公司支付中途退场违约金5448000元；第三项为开具工程发票6891330元；第四项为判令四川亨通山东公司、四川亨通建设有限责任公司将已施工需要备案的工程施工资料全部返还百替集团日照公司，如不能返还需赔偿全部资料重置费100万元；第五项诉讼请求为由四川亨通山东公司、四川亨通建设有限责任公司承担百替就团日照公司的律师费、差旅费及诉讼费。

四川亨通山东公司主张，第一节点付款时间为2019年10月8日至2019年10月23日，百替集团日照公司迟延付款利息损失为82808.01元。第二节点付款时间为2020年5月20日至2020年6月4日，百替集团日照公司迟延付款利息损失为114655.29元。第三节点付款时间为2020年9月29日至2020年10月14日，百替集团日照公司迟延付款利息损失为69855.77元。第四节点付款时间为2020年12月30日至2021年1月14日，百替集团日照公司迟延付款利息损失为249873.59元，截至2021年9月13日，共计欠付迟延付款利息损失为517192.65元；因百替集团日照公司迟延付款，四川亨通山东公司进行融资产生利息损失共计为1581000元；因百替集团日照公司迟延付款，四川亨通山东公司产生的管理费、财务成本费损失共计为1500000元，以上共计3598200元。四川亨通山东公司还主张，百替集团日照公司于约定的施工节点前取得房屋预售许可，其没有导致百替集团日照公司错失销售旺季，给百替集团日照公司造成损失，百替集团日照公司应当返还履约保证金150万元及利息。

百替集团日照公司、百替集团有限公司辩称，根据2019年12月31日双方签订的《协议书》第一条约定，证明双方均认可第一次付款节点的付款数额，百替集团日照公司不存在迟延付款的事实。第二次付款节点为二次结构、砌体初装修及安装工程结束后15个工作日内支付至单位工程总价款的75%，但四川亨通山东公司中途退场至今未达到第二节点付款时间。四川亨通山东公司未按合同约定时间将涉案工程全部竣工，因不能取得安全施工许可证中途退场，致使涉案工程不能验收，存在工程质量验收不合格返工整改的风险，百替集团日照公司有权拒绝支付未结算的工程款；根据2019年11月15日《协议书》第五条以及2019年1月29日《补充协议》第四条第7项约定，逾期支付工程款的违约金按照利息总额的3.87%向四川亨通山东公司支付，四川亨通山东公司要求百替集团日照公司承担违约金、损失350万元诉讼请求计算方式错误，没有事实及法律依据，不能成立；四川亨通山东公司要求百替集团日照公司返还履约保证金150万元，该保证金四川亨通山东公司已自愿作为违约金向百替集团日照公司，四川亨通山东公司要求返还没有事实依据。

一审法院认为，四川亨通山东公司与百替集团日照公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《协议书》等，均系当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定履行各自的义务。本案中，四川亨通山东公司虽未完成全部涉案工程并已经退场，但四川亨通山东公司、百替集团日照公司以及山东兰德工程咨询有限公司已于2021年3月29日共同确认截止2021年3月28日涉案项目未施工或未完成工程统计，以及四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方与案外人签订有关补充协议进行工程施工，可以认定百替集团日照公司事实上认可四川亨通山东公司退场的事实，且四川亨通山东公司事实上亦不能继续履行涉案建设工程施工合同，双方的建设工程施工合同关系应当予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案建筑工程施工合同解除后，在百替集团日照公司对于四川亨通山东公司已完成的涉案工程质量未提出明确异议的前提下，双方针对四川亨通山东公司已经施工完成涉案工程的部分应当进行结算。

关于涉案工程总造价的问题。根据《建设工程施工合同》第四条第二款约定，“结算总价以实际施工实体建筑面积计算”，百替集团日照公司委托正恩项目管理有限公司审核认定涉案项目建筑面积为12184.39m2与施工合同确定的约算建筑面积12000m2基本相符，一审法院予以认定。即涉案施工合同造价应为27658565.3元（12184.39m2×2270元/m2）。对于四川亨通山东公司主张签证单的工程造价，因四川亨通山东公司、百替集团日照公司均认可001、002、003、006号签证单，一审法院予以确认。对于004、005、007、008、009、010号签证单，百替集团日照公司要求按照建设单位确定的工程造价计算，四川亨通山东公司予以认可，一审法院亦予以确认。对于011、012、013、014、015号签证单，百替集团日照公司虽主张四川亨通山东公司提供的该签证单的价格以及工程量过高，百替集团日照公司没有同意继续由四川亨通山东公司施工，但该签证单载明的工程已经实际施工完成，百替集团日照公司未提供证据证明该工程实际由他方完成，故一审法院对百替集团日照公司该辩解意见不予采信，对011-015号签证单予以认定。对于016、017、018、019、022、023号签证单，该部分虽然只有监理代表和施工单位签字盖章，没有建设单位签字确认，但是根据建设工程监理工作规范，监理单位代表工程建设方对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理。建设单位与承包单位之间就工程建设有关的联系活动，一般通过监理单位进行。签署工程计量凭证、审查处理工程洽商变更,亦在监理单位职责范围之内，故一审法院对该部分签证单予以认定。对于020、021号签证单，施工单位处、监理单位处有相关人员签字盖章，且签证单事由处有百替集团日照公司工作人员确认的工程造价以及签名。四川亨通山东公司同意按照百替集团日照公司人员确认的工程造价进行计算，一审法院予以确认。即签证单工程造价共计为1178246.95元，加上涉案施工合同工程造价27658565.3元，共计为28836812.25元。

关于百替集团日照公司欠付工程款数额及利息的问题。根据审理查明的事实，2019年10月25日至2021年2月20日期间，百替集团日照公司向四川亨通山东公司转账支付工程款以及代付人工费共计17737828.6元，该款项应当从涉案工程款中予以扣除。四川亨通山东公司虽主张，因胡凤林的顶账房屋未办理过户以及交付，其不予认可，但百替集团日照公司已经将七套涉案房屋均网签备案至四川亨通山东公司指定人员名下，并签订相关商品房买卖合同，为体现便利原则以及避免产生新的纠纷，应认定七套涉案房屋已用于抵顶涉案工程款为宜。涉案房屋总价格为5544787元，该款项应当从涉案工程款中予以扣除。百替集团日照公司应当尽快协助相关房屋权利人，将上述房屋过户至权利人名下。对于百替集团日照公司扣除水电费以及罚款的主张，根据2019年1月29日双方签订的《补充协议》第二条第一款以及第六条第六款约定，百替集团日照公司应当负担施工所产生的水电费用以及相应罚款。本案百替集团日照公司主张施工产生水电费18765.32元以及四川亨通山东公司员工使用涉案顶账房屋产生水电费16073.01元，对于施工产生水电费18765.32元，根据2019年11月15日的《协议书》第三条约定，“按照双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，主体封顶的付款金额为10896000元，扣除截至封顶施工方使用水电费18766元和截至封顶施工方施工过程中质量罚款84900元后实际付款金额为10792334元……”，可以认定四川亨通山东公司已认可施工过程中产生的水电费18765.32元以及工程罚款84900元，且按照常理，四川亨通山东公司施工必然会产生一定水电费用，故一审法院对百替集团日照公司主张四川亨通山东公司施工产生水电费18765.32元的事实予以认定。对于百替集团日照公司主张四川亨通山东公司员工使用涉案顶账房屋产生的水电费16073.01元，四川亨通山东公司对此不予认可，百替集团日照公司提交的证据亦不足以证明其主张，故一审法院对百替集团日照公司该主张不予采信。对于百替集团日照公司扣除工程罚款284900元的主张，四川亨通山东公司于上述《协议书》中已认可工程罚款84900元，一审法院予以认定。对于2020年9月18日的工程罚款200000元，该罚款原因系20#楼储物层渗水、漏水，四川亨通山东公司未按照监理通知单的要求予以整改维修，但根据2020年10月17日双方签订的《补充协议》第五条约定，20#储藏室层渗水问题，由双方共同委托第三方进行维修，维修费用为24万元，第三方维修完善后，维修费用在最终结算时从工程款中扣除，四川亨通山东公司不再承担责任。本案双方委托第三方对20#储藏室层渗水问题进行修缮，相较于维修费用，罚款数额明显过高，若四川亨通山东公司承担该罚款，则显失公平。且该罚款系监理单位单方作出，四川亨通山东公司亦不予认可，故一审法院对该项罚款不予认定。即从涉案工程款中应当扣除的水电费为18765.32元以及工程罚款84900元。对于百替集团日照公司扣除20#楼防水渗漏重新施工费用23万元以及代付水电暖施工质量保证金6万元的主张，百替集团日照公司仅在扣除明细表中列出，庭审中并未主张亦未提供证据，且四川亨通山东公司主张第三方日照市鑫丽装饰工程有限公司已根据三方协议对二者提起了有关诉讼，故一审法院对百替集团日照公司该主张暂不予处理。待百替集团日照公司补充证据后，可另行主张权利。除上述扣款项目外，根据鉴定意见书，日照市观海蓝庭17#-20#楼未施工或未完成工程造价为2597083.04元，四川亨通山东公司主张其中第2项屋棚底吊顶与第10项室外楼梯护栏造型，并非四川亨通山东公司的施工范围。根据《建设工程施工合同》中约定的施工范围，一审法院对四川亨通山东公司该主张予以采信，涉案项目未施工或未完成工程造价应当扣除第2、10项工程造价298049.78元，即从涉案工程款中予以扣除2299033.62元。综合上述分析，扣除相应款项外，百替集团日照公司尚欠付四川亨通山东公司涉案工程款为3151497.71元。对于四川亨通山东公司主张的利息，考虑到涉案项目并未完工以及双方对于节点付款时间存在争议的情形，故一审法院酌定按照自起诉之日起即2021年7月8日至实际付清之日止，以百替集团日照公司实欠工程款3151497.71元为基数，按照年利率3.87%计算。

关于四川亨通山东公司损失数额的问题。对于四川亨通山东公司主张，截至2021年9月13日，百替集团日照公司共计欠付迟延付款利息损失517192.65元。根据2019年12月31日签订的《协议书》第一条约定，“甲方支付观海蓝庭项目第一次付款节点剩余的工程款1363134元和基坑支护应付款138844元及提前支付第二次付款节点的501156元，合计2003134元。”可以认定四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方应认可第一次付款节点时间，且四川亨通山东公司未提交充分证据证明第一次付款节点即涉案工程主体结构封顶的具体时间，故一审法院对四川亨通山东公司主张第一次节点迟延付款的损失不予认定。对于第二次付款节点，根据《补充协议》约定应为“二次结构、砌体初装修及安装工程结束后15个工作日内”，但百替集团日照公司主张因四川亨通山东公司中途退场，至今未达到第二次付款节点，并提交（2021）鲁日照德信证民字第1155号《公证书》予以证明以及涉案《鉴定意见书》中部分未施工或未完成工程属于第二次节点应当完工的项目，即四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方对于第二次付款节点存在争议，百替集团日照公司并未认可四川亨通山东公司第二次付款节点时间，四川亨通山东公司亦未提交证据证明其已经实际完成第二次付款节点应当完工的项目，故一审法院对四川亨通山东公司主张第二次节点迟延付款的损失不予认定。因涉案工程项目尚未完工，而第三次付款节点为工程竣工达到初验后15个工作日内、第四次付款节点为工程全部竣工验收合格并双方结算完毕后60个工作日内，故一审法院对四川亨通山东公司主张第三次、第四次节点迟延付款的损失不予认定。对于四川亨通山东公司因百替集团日照公司迟延付款，进行融资产生利息损失1581000元的主张，四川亨通山东公司提交的证据并不足以认定百替集团日照公司的迟延付款行为与四川亨通山东公司融资行为之间具有关联性，且根据2019年8月28日的《抵押及借款协议》第一条约定，“……即乙方有权对上述房屋实行抵押担保借款，出售、转让等处分方式以融得其所需资金，乙方保证其所采取的融资方式符合法律的规定，且对其融资方式独立承担民事法律责任。”四川亨通山东公司为建设涉案工程进行融资应系其个方行为，其未能及时偿还相应欠款及利息，应当由其自身承担相应责任，故一审法院对四川亨通山东公司该主张不予认定。对于四川亨通山东公司因百替集团日照公司迟延付款，产生的管理费、财务成本费损失1500000元的主张，因四川亨通山东公司未提交相关证据证明该损失的发生以及具体损失明细，对于该项诉讼请求一审法院不予支持。

关于四川亨通山东公司要求返还履约保证金150万元及利息的问题。四川亨通山东公司虽主张百替集团日照公司于约定的施工节点前取得房屋预售许可，并没有导致百替集团日照公司错失销售旺季，给百替集团日照公司造成损失，百替集团日照公司应当返还该履约保证金，但履约保证金目的在于保证合同的正常履行，督促承包人按约履行合同义务。四川亨通山东公司未按照2019年5月22日的《补充协议书》以及2019年8月28日的《抵押及借款协议》中约定的时间完成相应涉案工程，致使违约，自愿以其履约保证金作为延误工期的违约金向百替集团日照公司承担违约责任，明确该保证金不再退还给四川亨通山东公司，并出具相应的《承诺书》以及签订《协议书》。现四川亨通山东公司再要求返还该履约保证金150万元及利息，有违诚信原则，且其亦未提供证据证明上述协议书存在法定无效情形，故四川亨通山东公司该主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于四川亨通山东公司主张涉案工程价款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，虽然涉案工程并未竣工，但四川亨通山东公司事实上已不能继续履行涉案建设工程施工合同，双方的建设工程施工合同关系予以解除。在四川亨通山东公司、百替集团日照公司双方解除涉案施工合同以及百替集团日照公司欠付工程款，且对于四川亨通山东公司已完成的涉案工程质量未提出明确异议的前提下，四川亨通山东公司依然有权主张涉案工程价款的优先受偿权，故一审法院对四川亨通山东公司该项诉讼请求予以支持。

对于四川亨通山东公司主张的保全保险费、律师费、差旅费，其并未提供相应证据予以证明，一审法院不予支持。对于四川亨通山东公司支付的鉴定费5000元，百替集团日照公司支付的鉴定费41000元，该鉴定费属于确定涉案工程价款的必要支出，一审法院考虑到涉案鉴定费用的价格过高、涉案工程的实际施工情况以及涉案合同解除的过错情况等，一审法院酌定由四川亨通山东公司负担31000元，百替集团日照公司负担15000元。两者折抵后，四川亨通山东公司应当向百替集团日照公司支付鉴定费26000元。百替集团日照分公司虽系百替集团有限公司分支机构,但分公司依法设立，领取了营业执照，有一定的经营管理财产，一审法院亦查封了百替集团日照公司账户存款，故其亦应承担法律责任。四川亨通山东公司、百替集团日照公司诉争的建设工程项下房地产登记在百替集团有限公司名下，根据公司法规定，百替集团有限公司亦应当对四川亨通山东公司债务承担责任。

对于百替集团日照公司提起的反诉，其反诉主体为四川亨通山东公司、四川亨通建设有限责任公司，与本案主体并不一致，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，百替集团日照公司提起的反诉，不符合合并审理的条件，一审法院不予合并审理，百替集团日照公司可另案主张权利。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十二条、第二百三十二条、第二百三十三条规定，一审法院判决：一、百替集团日照公司、百替集团有限公司于判决生效之日起十日内给付四川亨通山东公司工程款3151497.71元及利息（以3151497.71元为基数，自2021年7月8日起至实际付清之日止，按照年利率3.87%计算）；二、如百替集团日照公司、百替集团有限公司到期未履行本判决第一项确定的给付义务，四川亨通山东公司有权对百替集团日照公司、百替集团有限公司位于日照市东港区荷兰新城?观海蓝庭17#、18#、19#、20#楼工程折价或者拍卖、变卖所得价款在3151497.71元范围内享有建设工程价款的优先受偿权(权利范围以其实际施工范围为限)；三、驳回四川亨通山东公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97983元，保全费5000元，由四川亨通山东公司负担72983元，由百替集团日照公司、百替集团有限公司共同负担30000元。因四川亨通山东公司应向百替集团日照公司支付鉴定费26000元，两项折抵后，百替集团日照公司、百替集团有限公司应向四川亨通山东公司支付案件受理费、保全费为4000元。百替集团日照公司、百替集团有限公司负担部分，于判决生效之日起十日内直接支付四川亨通山东公司。

二审期间，百替集团日照公司提交证据合同书，证明百替集团日照公司与四川亨通山东公司约定对四川亨通山东公司施工的20号楼地下室渗水问题由四川亨通山东公司向百替集团日照公司支付24万元维修费用，最终结算以聘请的第三方施工所支付的费用为最后的确定费用，根据此协议百替集团日照公司与晴海建筑工程（山东）有限公司签订了对20号楼渗水问题的施工合同，最终结算的施工费用为23万元，一审认为该23万元由百替集团日照公司另行主张权利与事实不符。四川亨通山东公司质证认为，对合同书的真实性无法确认，该合同书系百替集团日照公司与晴海建筑工程（山东）有限公司之间的合同关系，与四川亨通山东公司无关，维修费用可另案起诉。

百替集团日照公司主张，根据破产审判信息网受理四川亨通建设有限责任公司破产公告的时间是2023年2月7日，2023年4月14日召开第一次债权人会议，请求本案中止审理。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审对百替集团日照公司提起的反诉未予受理问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。对反诉是否合并审理，由人民法院根据案件情况作出决定。本案中，百替集团日照公司在一审过程中提起反诉，一审法院根据案件情况决定不予合并审理，在诉讼程序上并无不当。一审法院未予合并审理，不影响百替集团日照公司另行诉讼主张。

本案工程四川亨通山东公司没有按照合同约定履行完毕即撤离施工场地，双方没有进行竣工验收，一审对工程质量合格情况未予认定。一审根据四川亨通山东公司已施工的工程量确定工程价款，并无不当。

关于百替集团日照公司主张20号储藏室渗水问题维修费用23万元的扣除问题。百替集团日照公司仅列出了扣款事项，未提交其支付该费用的证据，一审未予作出认定并告知其另行处理，并无不当。

关于质保金问题。在工程竣工验收后，预留一定比例的工程款作为质保金，既是建设工程领域通行的做法，也是本案建设工程施工合同的约定。《建设工程施工合同》第15.2条约定“总造价的5%作为质保金”，故应在工程造价中扣除5%作为质保金。根据查明的案件事实，已完工程总造价为28836812.25元，扣除5%质保金1441840.61元，百替集团日照公司尚欠付四川亨通山东公司工程款为1709657.1元。一审未予扣除质保金不当，百替集团日照公司该上诉理由成立，本院予以支持。

关于一审认定观海蓝庭17-20#楼未施工或未完成的工程造价2597083.04元。因双方对工程未施工或未完成部分存在争议，一审根据百替集团日照公司的申请进行司法鉴定，根据司法鉴定机构作出的鉴定意见书，认定未施工或未完成工程造价为2597083.04元，并无不当。

关于百替集团日照公司应否向四川亨通山东公司支付工程款利息。四川亨通山东公司虽然未完成施工退场，百替集团日照公司亦应当就四川亨通山东公司已完工部分及时进行结算。一审根据查明的事实，确定自四川亨通山东公司起诉之日起计算工程款利息，并无不当。

综上所述，百替集团日照公司、百替集团有限公司关于一审未扣除质保金的上诉理由成立，本院予以支持；其他理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，但在质保金扣除问题上处分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初7919号民事判决；

二、百替集团有限公司日照分公司、百替集团有限公司于判决生效之日起十日内给付四川亨通建设有限责任公司山东分公司工程款1709657.1元及利息（以1709657.1元为基数，自2021年7月8日起至实际付清之日止，按照年利率3.87%计算）；

三、如百替集团有限公司日照分公司、百替集团有限公司到期未履行本判决第一项确定的给付义务，四川亨通建设有限责任公司山东分公司有权对百替集团有限公司日照分公司、百替集团有限公司位于日照市东港区荷兰新城?观海蓝庭17#、18#、19#、20#楼工程折价或者拍卖、变卖所得价款在1709657.1元范围内享有建设工程价款的优先受偿权(权利范围以其实际施工范围为限)；

四、驳回四川亨通建设有限责任公司山东分公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费用46000元（四川亨通建设有限责任公司山东分公司支付5000元，百替集团有限公司日照分公司支付41000元），由四川亨通建设有限责任公司山东分公司负担31000元，百替集团有限公司日照分公司负担15000元。一审案件受理费97983元，保全费5000元，由四川亨通建设有限责任公司山东分公司负担88566元，由百替集团有限公司日照分公司、百替集团有限公司共同负担14417元。二审案件受理费32012元，由四川亨通建设有限责任公司山东分公司负担14645元，由百替集团有限公司日照分公司、百替集团有限公司共同负担17367元。

本判决为终审判决。

审判长唐玉国

审判员苗自富

审判员刘丽艳

二〇二三年五月二十九日

书记员裴凤文