贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终602号

上诉人（原审原告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。

法定代表人：陈世华，职务：董事长。

委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹小艳，贵州慧歆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文运亮，男，1968年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：解林一，贵州黔春律师事务所律师。

上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）因与被上诉人文运亮劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初13016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认上诉人与被上诉人在2018年9月12日至2019年11月13日期间不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人只是上诉人劳务分包人招用的临时工，未与上诉人签订书面的劳动合同，也不受上诉人规章管理制度的约束，与上诉人既不存在形式上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。首先，上诉人向被上诉人发放劳务报酬系根据相关劳务承包人提供务工信息及报酬清册进行结算，经实名认证后进行支付，上诉人的此行为仅是为了响应国家保障农民工工资支付的政策和规定，被上诉人提供劳务的报酬是根据其实际为劳务承揽人提供的劳务量按双方约定计价方式不定期结算支付，被上诉人在一审过程中提交的建行交易明细亦印证了其劳务报酬发放不定时、不定额的特点，这种根据其提供劳务状况和经济需求情况不定时进行结算支付的情形，不符合工资的支付形式及发放惯例，亦不符合公司一般的财务管理制度和员工的薪金支付时限规定。其次，上诉人与被上诉人并不存在建立劳动关系的合意，被上诉人进入案涉工地并未经过招聘程序，而是通过熟人介绍，且被上诉人完全根据自己的空闲时间自行安排工作时间，有事也不用向上诉人请假，不受上诉人规章制度的管理，且被上诉人在仲裁庭审时亦自认不曾知晓上诉人的规章制度。最后，虽然被上诉人提供劳务的地点在上诉人承建的工地上，但是上诉人已将该部分的劳务进行分包，被上诉人实际是向劳务分包人提供劳务。故，被上诉人作为上诉人劳务分包人招用的临时工，与上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定的内容与客观事实不符。请求二审予以纠正。

文运亮辩称，上诉人是法人，被上诉人是自然人，符合法律、法规规定的主体资格。虽然没有签订合同，但是法律规定，没有签订劳动合同的，劳动关系也成立。上诉人制定的门卫岗位责任制针对门卫岗位做出了详细的义务和职责规定，被上诉人作为上诉人的门卫安保人员，受制度管理，每月的基础工资两千多，领取时间固定，属于上诉人必不可少的业务部分，所以存在劳动关系。是否是临时工的关系，看其是否符合劳动关系的特征，被上诉人符合法律规定的三项特征，劳务分包合同是内部合同，上诉人不能以此否定与被上诉人的劳动关系。故请求驳回上诉请求，维持原判。

建工集团向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告在2018年9月12日至2019年11月13日期间不存在事实劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：文运亮称其2018年9月12日经人介绍入职贵州建工集团，并向一审法院提交如下证据：一、工作岗位照四张，欲证实文运亮在建工集团项目工地上班，岗位是门卫保安人员，门岗上有《门卫岗位责任制》，贵州建工集团对门卫有岗位管理和要求。二、文运亮建设银行流水清单，证实文运亮2018年12月就开始接受银行转账方式发放的工资，底薪为2000元/月。该银行流水中2018年12月21日至2019年6月19日的工资发放对方账户为中信银行上海分行（资金结算），附言：首开三期工资。2019年7月19至2019年11月20日工资发放对方账户为贵州建工集团有限公司，附言：首开三期管理人员工资。（其中，文运亮2018年12月21日工资2000元、2019年1月16日工资2000元、2019年1月23日工资500元、2019年2月22日工资2400元、2019年4月1日工资2330元、2019年4月19日工资2000元、2019年5月31日工资2000元、2019年6月19日工资2000元、2019年7月19日工资2000元、2019年8月22日工资2000元、2019年9月19日工资2000元、2019年10月17日工资2000元、2019年11月20日工资2000元）。三、文运亮加班工资清单，欲证实建工集团应当支付文运亮加班工资的事实。四、中标公示及防治公示牌照片一张，欲证实文运亮上班的龙洞堡片区木头寨G（10）等工程处中标单位为建工集团。五、刑事判决书及公司管理告示各一份，欲证实文运亮因履行门卫职责从而导致受到伤害。六、病历一套，欲证实文运亮受伤住院后的事实及伤情，同时，文运亮在仲裁中认可其2019年9月13日住院至2019年11月11日，住院60天，出院后没有上班。建工集团发表质证意见如下：对第一组照片真实性无异议，但是达不到文运亮的证明目的，对第二组银行流水清单真实性无异议，但是这个清单同样不能证明双方劳动关系，建工集团以工资的形式向文运亮支付的款项，是根据劳务承包人的指示，将劳务承包人提交申报的信息向文运亮打款，该清单支付时间不固定。第三组加班工资表不应当作为证据使用，不符合证据的真实性和关联性。第四组真实性认可，但是达不到文运亮证明目的，第五组判决书查明很清楚，被告人都是同一个工地上务工的员工。因为当时发生争吵斗殴，与工作无关，达不到文运亮的证明目的。对最后一组证据认为病历也无法证明是工伤，无法证明双方存在劳动关系。2020年4月1日，贵阳市南明区人民法院作出（2020）黔0102刑初21号《刑事判决书》经审理查明认定：“2019年9月12日凌晨2时30许，被告人阿木布哈、呷木乃等人在贵阳市南明区小碧乡建工集团的工地，欲通过该工地进入自己的宿舍，遂翻越围栏进入工地，结果被工地保安文运亮法发现，双方发生争吵继而相互斗殴……”因此判决：“一、被告人阿木布哈犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”。2020年4月13日，文运亮作为申请人，将建工集团作为被申请人，向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、依法确认原告与被告在2018年9月12日至2019年11月13日期间存在劳动关系；2、依法裁决被告一次性支付原告未签书面劳动合同的二倍工资共计30000元；3、裁决被告支付原告2018年10月1日至2019年9月份期间法定节假日加班共20天工资6000元。2020年7月22日，该委作出筑劳人仲裁字[2020]第277号裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人2018年9月12日至2019年5月期间不存在劳动关系；二、申请人与被申请人2019年6月至2019年11月13日期间存在劳动关系；三、驳回申请人要求支付双倍工资、加班工资的申请。文运亮、建工集团均不服该裁定，先后向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，经一审法院依法询问，文运亮称其在建工集团处上班不需要打考勤，和另外一个同事轮班，每人上24个小时，上一天休一天。工资是当月发放上个月的工资，工资每月20日左右发放，有时工资发放时间不一致是因为公司拖欠工资。工资中超过2000元的部分系加班费和工资补助。经一审法院责令建工集团提交其所称的劳务分包人的信息，建工集团明确表示无法提供。

一审法院认为，关于劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，首先，原、被告之间符合确认劳动关系的主体资格。其次，建工集团的门卫岗位责任制适用于文运亮，文运亮从事建工集团安排的有报酬的劳动，建工集团向文运亮按月支付劳动报酬。最后，门岗保卫系为建工集团工地提供的后勤工作，属于建工集团业务组成部分。故文运亮与建工集团之间存在劳动关系。但是，文运亮举证的银行流水显示，建工集团自2019年7月19日向文运亮支付工资，因文运亮的工资为当月支付上月，故一审法院认定文运亮与建工集团的劳动关系自2019年6月19日开始，且文运亮认可其2019年11月11日出院后，未再上班，建工集团亦未向其支付工资，双方均未履行劳动关系的权利义务，故一审法院认定双方劳动关系至2019年11月12日终止。原告要求确认原、被告在2018年9月12日至2019年6月18日期间不存在劳动关系的诉讼请求与事实相符，但是对于不存在的事实，无法律权利义务关系，不属于法院确认之诉的处理范围，故一审法院在主文中不再表述。原告要求确认原、被告在2019年6月19日至2019年11月12日期间不存在劳动关系的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、确认原告贵州建工集团有限公司与被告文运亮2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系；二、驳回原告贵州建工集团有限公司其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行支付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州建工集团有限公司自行负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，文运亮不服贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第277号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号为（2020）黔0103民初14120号，其诉讼请求为：一、依法确认文运亮与建工集团在2018年9月12日至2019年11月13日期间存在劳动关系；二、判令建工集团一次性支付文运亮未签书面劳动合同的二倍工资30000元；三、判令建工集团支付文运亮2018年10月1日至2019年9月份期间法定节假日加班共20天工资6000元；四、本案诉讼费由建工集团承担。该案于2020年10月28日作出民事判决：一、确认文运亮与建工集团2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系；二、建工集团于本判决生效后十日内一次性支付文运亮未签订劳动合同的二倍工资8000元；三、驳回文运亮其余诉讼请求。该判决作出后，文运亮并未提出上诉，建工集团不服，提出上诉，本院受理后立案案号为（2021）黔01民终597号。此外，二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：双方是否存在劳动关系。双方虽未签订书面劳动合同，但文运亮自到建工集团承建工地从事门岗保卫工作后，建工集团从2019年7月19日起每月均向文运亮发放2000元的工资至2019年11月。建工集团上诉虽主张其承建的工地已进行劳务分包，其发放工资系依据劳务承包人提供的务工信息及报酬清册进行结算支付，文运亮实际是向劳务分包人提供劳务。对此，建工集团在一、二审均未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。且建工集团的门卫岗位责任制适用于文运亮从事的岗位工作，建工集团向文运亮按月支付劳动报酬，而门岗保卫系建工集团业务的组成部分。故一审根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，认定文运亮与建工集团之间2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。对上诉人关于其与文运亮不存在劳动关系的上诉理由本院不予采信。

综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人贵州建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长周俊

审判员汤萍

审判员谌致华

二〇二一年三月四日

法官助理王一多

书记员曹艳