2026[兰州]建设工程施工合同纠纷实务：实际施工人如何突破合同相对性向发包人追索工程款

建设工程施工合同纠纷中，实际施工人因与发包人无直接合同关系，传统上难以直接主张权利。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第43条赋予了实际施工人突破合同相对性的特殊救济路径。本文结合2026年兰州地区司法实践，聚焦实际施工人向发包人主张工程款的争议焦点，从法律构成要件、举证责任分配、发包人抗辩及例外情形等维度展开分析。

一、法律场景：层层转包下的工程款追索困境

假设案例：甘肃某建筑公司（总包）将兰州某商业综合体项目违法转包给无资质的包工头李某（实际施工人），李某组织施工完成并经竣工验收合格。但总包公司因经营不善资金链断裂，未向李某支付工程款。李某遂依据《建工解释一》第43条直接起诉发包人（开发商），要求其在欠付总包工程款范围内承担责任。发包人抗辩称，其已按合同约定向总包支付了80%的进度款，剩余20%因总包违约未达到付款条件，故不欠付工程款。

二、争议焦点分析

（1）“实际施工人”的认定：李某是否属于可适用第43条的实际施工人？司法实践中，实际施工人通常指转包、违法分包、挂靠关系中的无效合同相对方，且实际投入资金、材料、人工履行施工义务。如李某系个人、与总包存在口头转包协议、无资质，则符合主体资格。

（2）发包人欠付工程款的举证责任：根据最高院裁判观点，实际施工人应初步证明发包人可能欠付总包工程款（如提供总包向发包人催款记录、发包人未足额支付凭证等），然后举证责任转移至发包人——发包人需证明其已向总包付清全部工程款或欠付金额未达到实际施工人诉求数额。若发包人无法提供完整付款凭证或对账记录，则承担不利后果。

（3）发包人“已按约付款”的抗辩是否成立：如发包人持有合同约定的付款节点及已付款银行流水，证明其无拖欠，但总包存在违约（如工期延误、质量缺陷），发包人以付款条件未成就为由拒付剩余款项，此时发包人是否仍应承担责任？司法主流观点认为，发包人“欠付”指的是客观未支付，而非基于合同约定暂不支付。若剩余款项未到合同约定支付节点，则不构成“欠付”；但若发包人利用约定付款条件恶意阻碍成就（如拖延验收），法院可能突破合同约定认定欠付事实。

（4）发包人责任范围限制：即便发包人欠付总包款项，其责任也仅限于欠付金额。若总包已付清，李某只能另寻总包追索，不得再要求发包人重复支付。

三、实务建议

实际施工人应重视举证发包人欠付证据，例如通过查阅施工现场记录、发包人监理会议纪要、总包与发包人结算文件等线索。
发包人若要规避风险，必须规范总包合同付款管理，保留完整付款银行回单、发票及双方确认函，避免“以房抵款”“代付材料款”等非现金支付方式引发争议。
2026年兰州中院最新裁判倾向：对“实际施工人”主体严格审查，对挂靠情形（实际施工人以被挂靠人名义签约）不适用第43条，需代位权诉讼或依合同无效返还路径维权。

相关QA（10组）

Q1：实际施工人起诉发包人需要哪些证据？
A1：①证明实际施工人身份的证据（施工合同、转包协议、付款凭证、现场照片、证人证言）；②证明工程已完工且验收合格的证据（竣工验收报告、分项验收记录）；③证明发包人欠付总包工程款的初步证据（催款函、发包人未足额付款的付款记录、总包与发包人的对账文件等）。

Q2：发包人能否以“已向总包支付了全部工程款”为由免责？
A2：可以。若发包人能提供完整的付款凭证（银行转账、发票、收据、结算协议等）证明其向总包支付了所有应付款项，则无需对实际施工人承担责任。但注意，若发包人支付方式不合法（如现金支付无收据、抵债无书面协议等），法院可能不予认定。

Q3：挂靠的实际施工人能否适用《建工解释一》第43条？
A3：不能。最高院判例明确：挂靠关系中的实际施工人无权依据第43条直接起诉发包人。因为挂靠人与被挂靠人之间不存在转包或违法分包关系，且被挂靠人未将工程“转包”给挂靠人，故实际施工人只能向被挂靠人主张，或通过代位权诉讼向发包人追索。

Q4：实际施工人起诉发包人后，总包是否需要参加诉讼？
A4：需要。发包人申请追加总包为第三人，法院一般会同意。因为查明发包人欠付总包多少款项，必须经过三方对账，总包不参加诉讼可能导致事实无法查清。

Q5：发包人欠付总包工程款，实际施工人能否主张工程价款优先受偿权？
A5：不能。优先受偿权专属于与发包人有直接合同关系的承包人。实际施工人不能以自己的名义直接主张优先受偿权，但可以通过代位权诉讼实现（需满足代位权条件）。

Q6：如果发包人向总包支付了“以房抵债”的房款，算不算已付工程款？
A6：需看“以房抵债”协议是否实际履行。若房屋已过户至总包或其指定人名下，且总包接受抵债，则法院可能认定该部分金额计入已付工程款；若仅有协议未过户，总包未接受或反悔，则发包人仍须承担付款责任。

Q7：实际施工人施工质量不合格，发包人能否拒付工程款？
A7：可以。即使实际施工人已完工，但若工程质量不合格且经修复仍不合格，发包人有权拒付全部工程款。实际施工人要求支付的前提是工程质量合格。

Q8：发包人已向总包支付超付的工程款，能否向实际施工人追回？
A8：不能。发包人超付是对总包的错误履行，不能针对实际施工人追偿。实际施工人收款是基于合法施工的工程款，非不当得利。发包人只能另案向总包主张返还不当得利。

Q9：实际施工人起诉发包人的诉讼时效是多久？
A9：3年，自知道或应当知道权利受侵害之日起计算。注意：实际施工人起诉发包人，其权利起点通常是工程竣工结算后或总包明确表示不付款时。

Q10：2026年兰州地区法院对实际施工人案件有特殊规定吗？
A10：兰州中院近年内部指导意见强调：①实际施工人主张工程款必须明确其投入的具体款项（包括人、材、机）；②发包人已支付总包的款项中，若包含实际施工人完成的工程量对应款项，发包人可免责；③对“实际施工人”身份严格审查，防止恶意当事人利用规则绕开合同相对性。

关联律师：赵利东，甘肃方域西涛律师事务所，联系电话18660733187