山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终11051号

上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州胤赢建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市。

法定代表人：徐玉宝，总经理。

委托诉讼代理人：赵军，北京滳慧（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：柴绪恒，男，1987年4月15日出生，汉族，住山东省单县。

上诉人苏州胤赢建筑装饰工程有限公司（以下简称苏州胤赢公司）因与被上诉人柴绪恒建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年11月24日公开审理了本案。上诉人苏州胤赢公司的法定代表人徐玉宝及其委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏州胤赢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由柴绪恒支付苏州胤赢公司8万元违约金并返还多支付的工程款89780元；2.一、二审的诉讼费用由柴绪恒承担。事实和理由：一审判决事实认定错误。一、一审法院对14万收到条的证明效力不予采信是错误的，14万收到条是柴绪恒认可的。苏州胤赢公司支付工程款方式多种多样，有转账也有现金支付，有的转账之后出具收条，也有的只有收条或者只有转账记录。例如，2020年4月9日和2020年4月30日转账支付让柴绪恒收款后，当时就打了收条，2021年3月10日的转账支付后没有打收到条，有4万元的现金支付未打条，14万现金支付后打了条子。从收款和打收到条的时间相同来看，先付款再打条或付款后交付收到条才是符合常理的交易习惯。而一审判决却采信与柴绪恒有利益关系的证人王某的证言，得出“承包人出具收条，苏州胤赢公司再行安排付款”的付款方式习惯（见判决书第4页倒数第5行6行7行）；苏州胤赢公司在一审中陈述收到条中的14万系支付给柴绪恒，而一审判决援引支付经办人石京峰的证言系支付给柴绪恒工人，一审判决陷入了思维僵化。柴绪恒作为劳务外包班组负责人之一，劳务费的支付理应支付给柴绪恒，再由柴绪恒对他的工人进行发放，此为工地上的支付习惯；同时，苏州胤赢公司在一审庭审中谈及了本案的背景，还未到付款节点，柴绪恒却协同部分工人以过年为由，利用农民工工资监管趋严的形势上访索要工程款。发包方向报备工资表上的农民工账户转账支付工资，而工资表上的农民工并不全是实际的施工人员，工资表上人员的银行卡在石京峰手里进行转存或提现后，石京峰来负责发放30万元给各劳务分包方。其中14万元由石京峰提取现金发放，一审法院也已向石京峰核实。从举证来看，苏州胤赢公司举证了收到条，柴绪恒应举证未收到款，但是柴绪恒并没有任何证据来证明其未收到款，而一审法院认定“苏州胤赢公司主张支付14万元工程款的举证责任未履行完毕”是错误分配举证责任，一审法院对14万收到条证明效力不予采信是错误的。二、一审法院对中国建筑一局（集团）有限公司向苏州胤赢公司下发的处罚单不予采信。此处罚单的处罚对象是苏州胤赢公司，与柴绪恒是否收到没有关系，不能以柴绪恒是否收到作为判断其真实性的标准；其次，苏州胤赢公司仅有罚单的复印件，苏州胤赢公司也向法院申请调取原件遭到拒绝，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：....（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，该项证据法院依法应当以申请来调取，调取了该项证据，苏州胤赢公司的一审反诉事实和理由能得以更好印证，一审判决却未予采信。三、一审法院对柴绪恒是否完工的事实认定错误。工程结算单表明的是在完工状态下的双方认可的工程款与工程量，并不是正式的验收合格后的工程结算单。虽然苏州胤赢公司提交的未完工照片未体现拍摄时间与地点，但是柴绪恒施工的项目主体至今还处于未完工状态。未完工的照片、中建一局的处罚单、E4楼李冬冬的证明以及苏州胤赢公司的陈述，可以形成证据链相互印证柴绪恒未施工完毕退场的事实。特别是对于李冬冬的证明，在一审法院认可的柴绪恒提供的签证单上也有李冬冬的签字，一审判决并未综合考虑苏州胤赢公司提交的证据，仅对单个证据割裂开来进行判断，属于对证据的认知错误。综上，请求二审法院依法改判，支持我方上诉请求。

柴绪恒未作答辩。

柴绪恒向一审法院起诉请求：1.判令苏州胤赢公司支付柴绪恒工程款243410元，并以243410元为基数，自2021年3月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止；2.本案诉讼费用由苏州胤赢公司承担。

苏州胤赢公司向一审法院提出反诉请求：1.判令柴绪恒返还苏州胤赢公司多付的工程款133480元；2、柴绪恒支付苏州胤赢公司违约金5万元；3、由柴绪恒承担诉讼费用。诉讼过程中，苏州胤赢公司变更第一、二项反诉请求为：1.判令柴绪恒返还苏州胤赢公司工程款89780元；2.柴绪恒支付苏州胤赢公司违约金8万元。

一审法院认定事实：2020年4月6日，柴绪恒（乙方）与苏州胤赢公司（甲方）签订《施工劳务承包协议》，约定苏州胤赢公司将其遥墙安置房B区E地块4#、楼外墙保温真石漆工程的劳务承包给柴绪恒，承包方式为包清工，一价清的方式将案涉工程承包给柴绪恒。工程按照完工后实际完成聚苯颗粒保温量为据实计结算，综合价为47元/㎡，承包单价包括：三色聚氨酯防水，界面剂、GPFS板粘贴锚固，聚苯颗粒找平，铺挂网格布抹面砂浆细抹及真石漆喷涂施工以及所用辅助工具、劳务人员食宿等。付款方式为队伍进场后，先期费用由乙方负责，待人员到位后甲方适当代支付乙方部分生活费用每人每月生活费1500元，待GPES板粘贴锚固，聚苯颗粒找平，挂网抹面完成满足下道真石漆施工要求后支付完成量工程款的60%，真石漆喷涂完成后甲方支付给乙方完成量工程款的90%，验收合格后两个月内支付完成量工程款的100%。如因乙方原因被清退或中途退场，则已完成的工程量按照中间结算价进行结算。后附清退场中间结算价格单。

施工过程中，苏州胤赢公司向柴绪恒出具《分包现场签证单》，载明“工作时间：2020.04.02，工作地点：H4.H5.E4.E7。工作内容：外墙因外页板涨模需要剔凿，E4楼梯间顶相差28公分需要贴双层板。工作量：用工45个，E4双层板180平方。申报价格：人工350/天。签证价格：45*350/天=15750元。”石京峰在负责人处签字。

2021年3月15日，苏州胤赢公司向柴绪恒出具工程量结算单，载明“山东济南遥墙项目：E4#楼47×7100=333700元，计叁拾叁万叁仟柒佰圆整。以上不包含现场发生的其他签证。”

柴绪恒主张其已施工完毕，经结算工程款共计（333700元+180平方米×47元+5250元+工地架眼堵漏6000元）=353410元，扣除苏州胤赢公司已支付工程款11万元，剩余工程款共计243410元。苏州胤赢公司主张柴绪恒中途退场，并未完工，应按照合同中“清退场中间结算价格单”计算，工程款为200220元，其公司已向柴绪恒支付29万元，反诉要求柴绪恒返还多支付的工程款89780元，并支付违约金8万元。

一审法院认为，柴绪恒以包清工方式承包苏州胤赢公司发包的遥墙安置房B区E地块4#、楼外墙保温真石漆工程，约定工程量据实结算，综合单价为47元/㎡，合同系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，一审法院予以确认。结合柴绪恒提交的结算单及签证足以证实其施工工程款为合同内的333700元以及签证载明的外墙涨模剔凿180㎡及人工，对于柴绪恒主张的工地架眼堵漏，无证据予以证实，一审法院不予支持。综上，一审法院确认柴绪恒实际工程款为333700元+180㎡×47元+15人×350元，共计347410元。苏州胤赢公司辩称柴绪恒中途退场，其未施工完毕，要求按照合同中“清退场中间结算价格单”计算，工程款为200220元，但提交的证据不足以证实其主张，故一审法院对该抗辩理由不予采信。关于苏州胤赢公司辩称其实际支付工程款29万元，柴绪恒认可收到苏州胤赢公司支付工程款11万元，但对于另外18万元，其否认收到，苏州胤赢公司提交的证据亦不足以证实其实际向柴绪恒或柴绪恒工人支付该笔款项。据此，一审法院确认苏州胤赢公司实际支付柴绪恒工程款为11万元。综上，一审法院确认苏州胤赢公司尚欠付柴绪恒工程款共计（347410元-11万元）=237410元。苏州胤赢公司未支付柴绪恒工程款，应向柴绪恒支付逾期付款利息，即以237410元为基数，自2021年3月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于苏州胤赢公司反诉柴绪恒未施工完毕、中途退场导致其受到分包方的处罚，要求退还超付工程款89780元并支付违约金8万元，但其提交的证据不足以证实柴绪恒未就案涉工程施工完毕，对苏州胤赢公司提出的上述反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条第之规定，判决：一、被告苏州胤赢建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柴绪恒工程款237410元；二、被告苏州胤赢建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柴绪恒利息（以237410元为基数，自2021年3月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告柴绪恒的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告苏州胤赢建筑装饰工程有限公司对反诉被告柴绪恒的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2476元，由被告苏州胤赢建筑装饰工程有限公司负担。案件反诉费1985元，由反诉原告苏州胤赢建筑装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏州胤赢公司在二审中提交以下证据：证据一、王伟建设银行的收款银行凭证一份，欲证明2020年6月19日由中建一局农民工工资专用专款账户转给柴绪恒的7名工人，每人2万元，案涉14万元是由柴绪恒带班工人王伟来接收的，并由王伟的账户将接收的工人工资转账给工人；证据二、中建一局齐鲁银行账户流水信息一份，欲证明中建一局已经将14万元款项支付出去；证据三、单方制作的会计记账表一份，与证据一、二相对应，欲证明2020年6月19日王伟收到14万元工人工资；证据四、单方制作的向中建一局报送的发放工人工资的工资卡明细一份，欲证明该明细中柴绪峰是柴绪恒的哥哥，柴绪恒对收到14万元是知情的；证据五、徐玉宝与王伟见面交谈的视频及通话文字整理版一份，证明王伟代柴绪恒接收到了案涉14万元，柴绪恒打14万元的收到条时，王伟、石京峰均在现场，是结算后才进行了转账。柴绪恒未到庭质证。

以上事实由苏州胤赢公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为苏州胤赢公司要求柴绪恒支付违约金并返还超付工程款的主张能否支持。苏州胤赢公司与柴绪恒于2020年4月6日签订《施工劳务承包协议》，系双方真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，协议有效。双方协议约定据实结算，且双方对柴绪恒提交的《工程量结算单》及《分包现场签证单》中所载内容及金额无异议，一审法院综合涉案协议约定、结算单及签证单等证据确认涉案工程总价款并无不当。苏州胤赢公司主张柴绪恒未施工完毕中途退场，工程款应按照协议中“清退场中间结算价格单”计算，但其提交的罚款通知单仅能体现涉案工程项目施工人员不足，并不能明确体现施工现场无人施工或柴绪恒班组中途退场，苏州胤赢公司对其主张举证不充分，一审法院不予采信并无不当。关于苏州胤赢公司已支付工程款的问题，柴绪恒认可收到工程款项11万元，苏州胤赢公司辩称其另支付柴绪恒14万元，并持柴绪恒出具的收到条进行证明，柴绪恒不予认可。关于该14万元款项是否交付，苏州胤赢公司在一审时陈述“14万元是现金支付，石京峰负责发放劳务工资，拿到30万元后，分别以现金形式给了本案原告（柴绪恒）16万元，其中14万元打了条，另外2万元未打条”，二审中又提交证据拟证明柴绪恒带班工人王伟于2020年6月19日接收发包人转款14万元后直接支付给了柴绪恒的工人，其前后陈述不一致，且苏州胤赢公司提交的王伟银行流水凭证无法体现王伟与柴绪恒的关系及所涉款项与诉争款项的关联性，苏州胤赢公司该项抗辩理由不能成立，一审法院对此不予支持并无不当。关于苏州胤赢公司主张的违约金问题，综合本案现有证据不能证实柴绪恒存在中途退场等违约行为，对于该项主张，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，苏州胤赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8647元，由上诉人苏州胤赢建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员尹逊航

二〇二一年十二月二十二日

法官助理姜晓

书 记 员杨娟