湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0192民初1713号

原告：陈永耀，男，汉族，1984年11月12日出生，住湖北省洪湖市，

委托诉讼代理人：谢红丽，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许吉安，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。

被告：曾林林，男，汉族，1969年12月26日出生，住湖北省武汉市武昌区，

被告：王**，男，汉族，1979年1月14日出生，住湖北省荆门市掇刀区，

原告陈永耀诉被告曾林林、被告王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因本案案情复杂，转为适用普通程序，由审判员刘志强独任审判并于2021年12月23日、12月29日两次公开开庭对本案进行了审理。原告陈永耀及其委托诉讼代理人谢文丽，被告曾林林均到庭参加诉讼，被告王**第一次开庭到庭参加了诉讼，第二次开庭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。

原告陈永耀向本院提出诉讼请求，1、判令两被告共同向原告陈永耀支付工程款292095元，并按照同期银行贷款利率支付自2018年1月29日起至工程款实际清偿之日止的利息损失，暂计算至2020年12月16日，利息为40388.22元；2、本案诉讼费用由两被告承担。原告陈永耀当庭变更第1项诉讼请求为：判令两被告共同向原告陈永耀支付工程款253324.5元，并要求以253324.5元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率的标准支付自2018年1月29日起至2019年8月19日的利息；且要求继续以253324.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。事实与理由：原告陈永耀应被告曾林林要求，自2016年10月开始为被告曾林林施工其位于东湖开发区××社区××别墅区××号别墅××林土建工程项目，双方约定包工包料，施工范围为一期工程即土方、现浇等内容，工程价款377500元。被告曾林林于2016年11月1日至2017年1月18日期间共向原告陈永耀转账支付437000元（含原告陈永耀代付17000元天燃气管道改造费用和原告陈永耀借款80000元）。2017年4月被告曾林林增加施工二期工程，并按照一期工程预算计费标准核定增补工程造价；2017年11月双方现场负责人对增补工程的内容进行逐一核实，并结算确认增补工程的造价为218821元，另有地下室及雨水天沟等工程量63974元尚未确认，前后共计拖欠原告陈永耀工程款328095元。2018年3月原告陈永耀施工完毕并将工程移交被告曾林林，之后被告曾林林的室内装修施工队伍进场施工。当原告陈永耀向被告曾林林讨要工程款时，被告曾林林就开始推诿拖欠工程款，并数次违背其付款承诺，由于被告曾林林长期拖欠工程款，导致原告陈永耀无法及时给民工发工资，直至发生民工拆除己做完的部分围墙等激烈矛盾纠纷，被告曾林林已就此民工拆墙事件和借款事宜诉至法院，但对于拖欠原告陈永耀的上述工程款却置之不理，目前，被告曾林林的房屋己全部装修完毕并投入使用。此外，对于新增的工程量的造价，在结算的时候不应该下浮8%，因为该部分不属于合同约定的内容。对于新增的工程量的造价，应当上浮10%，因为2017年相关的建筑材料涨价，所以要增加10%。

被告曾林林辩称，1、双方于2016年10月签订土建合同，合同约定包干价377500元，工期50天，合同附件有施工图纸、工程预算表和清单报价表，被告曾林林在现场严格按照合同以及图纸施工，包干价中有四项专项包干，分别是普通硬质体面混泥土11000元，普通红砖墙面12000元，围墙立柱现浇12420元，室内楼板拆除现浇7200元。前述四项均为合同包干内的工程，但双方在结算过程中，对该四部分工程量重复计算，产生纠纷，原告陈永耀将前述四项合同包干项目内的工程量主张为增加的工程量，无依据。2、地下室楼梯及花园楼梯的合同包干价为27000元，鉴定报告中增加楼梯造价32000元，属于重复计算。3、原告陈永耀与被告曾林林之间没有税费往来，故鉴定报告中计量费不应计算。4、新增的工程量的造价，应依据双方签订的合同，在结算时下浮8%进行计算。5、在鉴定报告中，不确定部分的工程量的单价是按照原告陈永耀主张的单价进行计算的，被告曾林林不认可。6、关于被告王**签字的说明，被告王**是在工程基本完工后到现场的，主要负责后期的园林或新增的小部分工程，被告曾林林委派被告王**与原告陈永耀核算所有的工程量，被告王**只对工程量的数量负责，至于哪些是新增的工程，哪些是合同包干的内容，被告王**不清楚。且被告王**签字也是被迫的，故被告曾林林认为应该将合同包干在内的工程量、新增的工程量区分开，新增工程量的单价以鉴定报告的结论为依据。

被告王**辩称，其是中途到被告曾林林别墅的施工现场，其到现场时土建项目的施工已经基本完成，被告王**对前期原告陈永耀与被告曾林林签订的合同以及约定的造价、工程量不清楚。在后期，其只负责工程量的核实，不具有对造价签字认可的权力。新增的工程量包括围墙的文化砖、金属天沟、露台加顶、线条安装、真石漆、材料及人工。

经审理查明，认定事实如下：

1、被告曾林林系武汉东湖新技术开发区汤逊湖北路560号保利十二橡树庄园东12-19栋登记的不动产权人。原告陈永耀与被告曾林林于2016年10月29日签订保利十二橡树别墅园林土建工程施工合同，合同约定工程名称为保利十二橡树庄园别墅东12-19号园林土建工程，工程内容为建筑地下室、园林土建、户外水电及物业、城管的协调工作，施工方式为以包工、包料的方式进行施工。质量标准为达到房屋土建施工及验收规范和工程施工图标准，合同价款为378000元。合同第八条对支付方式进行了约定。该合同包括一张附件即工程预算表，工程预算表包括15项工程项目（实际为14项），工程预算表上确认的总价为377500元。

2、双方签订上述合同后，原告陈永耀组织人员开始施工，后被告曾林林安排其公司的工作人员即被告王**到施工现场帮其处理有关工程的事情，2018年1月29日，原告陈永耀的哥哥陈辉与被告王**双方共同签署东12-19后期增加工程表6张，该6张后期增加工程表包括十项工程项目和工程后期人工点工、材料，十项工程项目每一项均注明工程量和工程价款，工程后期人工点工、材料也对数量和金额进行了明确，第6张后期增加工程表上注明费用总计218821元。原告陈永耀和被告曾林林认可在签署前述6张后期增加工程表前后，涉案工程竣工。被告王**在6张后期增加工程表底部均注明“工程量以（已）核实”。原告陈永耀据此主张，双方已对新增工程量和相应的工程款进行确认，被告曾林林对此持有异议（详见其答辩意见）。此外，被告曾林林、被告王**均主张被告王**与陈辉于2018年1月29日签字核算的后期增加工程表确认的是整个工程的工程量，而不是后期增加的工程量，且被告王**主张其只是对工程量进行确认，其依据是2018年1月29日其与原告陈永耀的微信聊天记录中是通知原告陈永耀将所有工程量统计出来。

3、诉讼中，原告陈永耀主张其还有关于地下室的新增工程量，并提交了东12-19地下室工程量清单2张，该清单显示有拆墙、隔墙、填仓、拆后外墙文化石、带水泥砂浆粉刷平、房屋右侧上楼梯走道、后院子水系做隔墙与墩子、拿旧窗户与后期恢复，雨水沟天沟。被告曾林林仅对其中雨水沟天沟的新增工程予以认可，对其他新增工程项目均不予认可。庭审中，经双方协商，原告陈永耀和被告曾林林共同确认雨水沟、天沟的工程款为10000元。

4、诉讼中，原告陈永耀向本院提交了一份煤气管道改造费用的收据和一张改强电费用的收据和改强电的照片，主张原告陈永耀代付了17000元的天然气管道改造费用和10000元的改强电材料费用。被告曾林林对原告陈永耀主张的前述费用的真实性无异议，仅认可天然气改造费用7000元，且被告曾林林提交了一张向陈辉支付天然气改造费用8000元的收据，原告陈永耀对该收据的真实性予以确认。原告陈永耀陈述前述天然气改造和改强电均是聘请天然气公司和供电公司的工作人员承接的，相关费用也是现金支付的。被告曾林林为证明天然气改造费用仅需4000元，提交了其与武汉市天然气公司客服人员、维修人员的通话录音，原告陈永耀对该录音的真实性无异议，但主张系因为赶工期，所以没有走正规程序申请武汉市天然气公司进行天然气管道改造，而是聘请的武汉市天然气公司的工作人员私下改造的。

5、诉讼中，原告陈永耀主张就本案工程，被告曾林林共计支付工程款470000元。被告曾林林主张其支付了49万元，但其表示对其中现金支付的10000元没有证据证明，双方除对前述10000元款项是否支付双方存在争议，原告陈永耀还对被告曾林林主张的2018年5月9日向其转账1万元的事实不予认可，被告曾林林庭后补充提交了该1万元的转账凭证，原告陈永耀予以认可，但主张系代付的招待及其他费用，不是工程款。

6、因原告陈永耀、被告曾林林对涉案工程是否存在增加的工程量、增加的工程量的工程造价金额均有异议，被告曾林林申请鉴定，原告陈永耀同意鉴定。本院委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司（以下简称中德公司）进行鉴定，中德公司于2021年12月27日作出中德华建（鄂）价鉴（2021）-11519号-1号工程量及工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（1）合同包干价工程造价为378000元；（2）后期增加部分工程造价可确定部分为41025元；（3）后期增加部分工程造价不可确定部分造价为150253.84元；（4）未签字不可确定部分造价为63974元。庭审中，原告陈永耀、被告曾林林均对该鉴定意见发表质证意见。对于计价依据，中德公司进行了说明，其表示对于原告陈永耀和被告曾林林对单价进行了约定的，以双方约定的单价为准。没有对单价进行约定的，根据市场定额计算。其中对于双方能够准确说明工程内容和工程量的，鉴定时以市场定额进行计算，对于双方无法准确说明工程内容和工程量的，以原告陈永耀主张的金额进行计算。对于关于地下室的2张清单的工程造价，鉴定时以清单上列明的金额计算，列入不可确定部分。被告曾林林垫付鉴定费30000元。

7、诉讼中，被告曾林林确认涉案的别墅目前竣工验收，且已经投入使用。

8、诉讼中，原告陈永耀认可其没有施工资质。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价格的，应予支持。原告陈永耀没有建筑施工企业资质，与被告曾林林签订的土建工程施工合同无效，但涉案别墅已经竣工验收，并投入使用。原告陈永耀完成的施工内容合格，可以参照合同约定支付工程价款。

一、关于合同包干价的问题。本案中，原告陈永耀与被告曾林林签订的施工合同及附件工程预算表确定合同包干价为378000元，但原告陈永耀仅主张375000元，故在涉案工程已经竣工验收并已投入使用的情况下，原告陈永耀要求按照包干价及固定价结算工程款，本院予以认可。

二、关于涉案是否有新增工程量以及新增工程量的造价金额问题。

（一）原告陈永耀提交了2张关于地下室新增工程量的清单，主张该部分系新增的工程量，工程造价为63794元，但鉴定意见为该清单未见任何一方当事人签字，鉴定人无法判断该部分属于后期增加或原合同内容，故将其内容暂按当事人提供的单价列入未签字不可确定部分造价。除双方认可有雨水沟、天沟的新增工程量及对应的工程造价为10000元，因原告陈永耀未提交充分的证据证明有前述地下室新增工程量的事实，故对于前述地下室新增工程量及工程造价，本院仅认可有雨水沟、天沟的新增工程量，对应的工程造价为10000元。

（二）原告陈永耀提交的陈辉与被告王**签字的6张后期增加工程表，该6张表的抬头明确写明为“东12-19后期增加工程表”，且被告王**均签字确认，被告王**主张该部分文件确认的是整个工程的工程量，本院不予认可。被告王**主张系原告陈永耀胁迫其签署，其没有提供相应的证据予以证明，也没有在法律规定的期限内申请撤销。故该6张表双方确认的应当为新增的工程量，原告陈永耀主张的存在新增工程量的事实成立。1、对于该6张表中新增的工程量，中德公司在鉴定时认为：（1）关于立柱、横梁、斜屋面、现浇面（地坪）、围栏基础、防水保护、更换大线、更换小线可以依据原合同中约定的包干单价计算列入可确定部分造价；（2）关于防水保护层（天井旁、前平台、车库前、空调平台、侧边大平台处）可以根据原合同约定的包干单价计算列入可确定部分造价。前述2项可确定部分新增工程造价为41025元。原告陈永耀对该部分金额予以认可。被告曾林林不予认可，被告曾林林主张，双方在签订施工合同和工程预算表之前，原告陈永耀提交了5张详细的工程预算表，该5份工程预算表中有合同单价，但双方未签字确认，故鉴定机构不能以该单价作为计价依据，对于被告曾林林的该项主张，本院予以认可。原告陈永耀与被告曾林林签字确认的仅有工程总价为377500元的工程预算表，该表上没有注明合同单价。故鉴定机构以双方没有签字认可5份工程预算表上的单价计算没有法律依据。但需要说明的是，鉴定机构依据该5份工程预算表上的单价计算的可确定部分的工程造价金额少于陈辉与被告王**在6张后期增加工程表上确定的工程造价，原告陈永耀认可鉴定机构关于该部分工程可确定部分工程造价为41025元的结论，原告陈永耀系放弃了自身的部分权利，原告陈永耀对自身权利的处分本院予以认可。故对该部分新增工程的工程造价为41025元，本院予以认可。2、对于该6张后期新增工程表中的其他新增工程量，（1）现浇面（原楼梯拆除封顶、空调平台、主马路侧边板、房屋左侧天井加檐）和真石漆、工程后期人工，中德均按照2018年1月当地信息价及市场价计算工程造价，（2）剩余其他新增工程量和材料款，中德公司按照原告陈永耀主张的价格计算工程造价。本院认为，1、关于现浇面（原楼梯拆除封顶、空调平台、主马路侧边板、房屋左侧天井加檐）和真石漆、后期人工的计价方式，原告陈永耀并未提出异议，原告陈永耀只主张该部分为可确定部分，该部分造价应当予以认定，实际上中德公司对现浇面和真石漆的按照2018年1月当地信息价及市场价计价计算出的工程造价低于双方在后期新增工程表中确认的工程造价，但在原告陈永耀予以认可的情况，本院对该部分造价予以确认。（2）对于剩余新增工程量和工程后期人工、材料款，因双方在6张后期新增工程表中对于新增工程量和工程造价、人工费用、材料费用予以了确认，故对于该部分金额，中德公司直接依据6张后期新增工程表上载明的金额进行认定本院予以认可。综上，根据6张后期新增工程表和中德公司的鉴定意见，可以确定该部分新增工程量的工程造价为191278.84元（41025元+150253.84元）。

三、关于原告陈永耀主张的垫付天然气改造费用17000元和强电改造费用10000元。

1、关于天然气改造费用，原告陈永耀主张其垫付了17000元，但其仅提供了收据，未提交支付凭证，故本院不予认可。被告曾林林主张其已支付天然气改造费用8000元，本院予以认可。对于剩余9000元，因原告陈永耀没有充分的证据证明其为被告曾林林进行了垫付，故本院不予认可。

2、关于强电改造费用，原告陈永耀主张其垫付了10000元，其提供了收据和现场施工的照片，但被告曾林林不予认可，原告陈永耀未提交支付10000元的相关凭证，故本院认为，原告陈永耀主张其垫付了10000元强电改造费用的没有充分证据证明，本院不予认可。

四、关于新增部分工程造价在结算时是否应该下调8%的问题。本院认为，双方在签订施工合同时，对于后期如果有新增工程量，在结算时是否应当下调，双方没有约定，虽然双方对合同包干价进行了下调，但是被告曾林林要求对于增项部分也应按照同等比例进行下调没有法律依据，本院不予支持。

五、被告曾林林应当支付的工程款总额为586778.84元（377500元+10000元+191278.84元+8000元）。对于2018年5月9日被告曾林林向原告陈永耀转账的1万元，原告陈永耀主张系代付的招待及其他费用，但并未提交相应的证据，本院对此主张不予认可。就该1万元，被告曾林林主张系支付的工程款，且提交了转账凭证，本院此主张予以认可。故被告曾林林有证据证明的就本案工程款其已经支付480000元，故其还应支付106778.84元。原告陈永耀要求从2018年1月29日计算并支付利息，双方确认涉案工程在2018年1月29日签订6张后期新增工程表时竣工，故根据双方签订的施工合同的约定，在工程竣工验收合格后，被告曾林林应当支付除2万元质保金外的所有工程款，故本院确定，对于上述86778.84元，应当从2018年1月29日，按照中国人民银行同期同类贷款计算逾期付款利息。对于剩余20000元，应当从工程质保期满即2018年11月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款计算逾期付款利息。

六、被告王**系受被告曾林林的委托代为处理相关事项，相关法律后果应由被告曾林林承担，原告陈永耀要求被告王**与被告曾林林共同承担支付工程款的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

七、对于本案所涉鉴定费30000元，被告曾林林在与原告陈永耀已经约定合同包干价、对新增工程量和造价进行了确认的情况下仍然要求鉴定，且本院最终未支持被告曾林林的主张，故该部分鉴定费用应当由被告曾林林自行承担。

据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告曾林林于本判决生效之日起十日内向原告陈永耀支付下欠的工程款106778.84元；

二、被告曾林林于本判决生效之日起十日内向原告陈永耀支付逾期付款利息（逾期付款利息按照以下方式进行计算：1、以86778.84元工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月29日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至前述工程款付清之日止；2、以20000元工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年11月29日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至前述工程款全部付清之日止）；

三、驳回原告陈永耀的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费6287元，由原告陈永耀负担3851元，由被告曾林林负担2436元（此款原告陈永耀已垫付，被告曾林林于本判决生效之日起十日内支付给原告陈永耀）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员刘志强

二〇二一年十二月三十一日

书记员潘雪