天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终1947号

上诉人（原审被告）：南京深海时光网络科技有限公司，住所地南京市高淳经济开发区花山路8号1幢。

法定代表人：朱广伟，总经理。

委托诉讼代理人：蔡金京，江苏玄览律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中文在线（天津）文化发展有限公司，住所地天津滨海高新区滨海科技园高新六路39号9-3-401号。

法定代表人：童之磊，执行董事。

委托诉讼代理人：王帅，男，该公司员工。

上诉人南京深海时光网络科技有限公司（以下简称南京深海公司）因与被上诉人中文在线（天津）文化发展有限公司（以下简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初14433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南京深海公司的委托诉讼代理人蔡金京，被上诉人中文在线公司的委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南京深海公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件全部的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。一审法院认为，无论涉案被诉侵权APP数据是否来源于悠空网，均超出涉案版权合作协议约定的授权范围，均构成侵权，系认定事实错误。一审法院认定上诉人为涉案被诉侵权APP的经营者，并由上诉人承担涉案侵权责任，有误。2.本案中，涉案被诉侵权APP提供涉案作品在线阅读的行为，并未造成上诉人的实际损失，故一审法院的判赔数额有误，本案不应判令上诉人承担赔偿责任。

中文在线公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

中文在线公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京深海公司赔偿经济损失436600元；2.判令南京深海公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

一、与涉案作品的权属相关的事实

作品名称为《万古仙穹》（以下简称涉案作品）的小说作者为柏跃跃（笔名观棋），根据原告提交的2020年7月20日的17K网站网页截图显示，该作品为完本小说、包月小说，已写4366千字，已有11.8亿人次读过此书，第一章更新日期为2015年4月14日，最后一章更新日期为2017年1月22日。

2015年4月7日,柏跃跃与北京中文在线数字出版股份有限公司签订《中文在线数字版权合作协议》,约定柏跃跃将涉案作品在全球范围内的数字版权（包括但不限于信息网络传播权、制作（含语音、多媒体制作）复制、发型、传播数字代码形式的作品等权利）、改编权、汇编权、复制权及其他全部著作权财产权利（包括但不限于现行《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的全部著作权权利）转让给北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司，协议自签约日期生效。2015年4月4日，柏跃跃签署《权利转让书》作为《中文在线数字版权合作协议》之附件，声明将涉案作品的上述权利转让给北京中文在线数字出版股份有限公司及其关联公司。

2015年8月28日，北京中文在线数字出版股份有限公司名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。

2018年1月1日，中文在线数字出版集团股份有限公司出具《许可及授权书》，声明其依法享有包括涉案作品在内的授权作品列表中所列作品的数字版权，包括信息网络传播权，制作、复制、发行、汇编、传播数字代码形式的作品等权利，且包括上述权利的转授权；授权中文在线公司在全球范围内对包括涉案作品在内的授权作品享有非专有的信息网络传播权、复制权、发行权及转授权的权利；中文在线公司有权以自己的名义对任何侵犯作品权利的行为采取维权措施，并根据需求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利；授权期限自2018年1月1日起至2022年1月1日止。在授权期限内已进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结案。中文在线有限公司对侵权行为已经提起诉讼并获赔或者达成和解的，中文在线数字出版集团股份有限公司不再就同一侵权行为重复主张权利。

二、被诉侵权事实

2019年4月29日，湖北中文在线数字出版有限公司通过互联网取证的方式对仓鼠阅读APP提供涉案作品阅读进行了证据保全，真相数据保全中心、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心共同签发了编号为ZX-BWX-0320190429351123的IP360数据保全证书。主要取证过程如下：1.百度搜索“华为应用市场”，进入新的页面，在搜索框中输入“仓鼠阅读”，进入搜索结果页面，点击第一条搜索结果，进入新的页面进行浏览，显示开发者为南京深海时光网络科技有限公司，版本为2.0.3；2.点击“下载到电脑”，把“仓鼠阅读”应用程序安装到桌面放入蓝叠模拟器中；3.打开“仓鼠阅读”，进入新的界面，分别点击“书架”、“免费”、“书库”、“我的”，进入新的页面，查看相关内容；4.返回“免费”页面，在搜索框中输入“万古仙穹”，点击第一条搜索结果，进入“万古仙穹”页面，查看页面信息，显示“万古仙穹”、“观棋著”、“4163点击”、“17收藏”、“435.78万字”、“连载中”等信息；5.点击“立即阅读”，对涉案作品进行有规律的抽取式阅读。

三、其他事实

仓鼠手机阅读客户端软件（Android版）V1.2.0[简称:仓鼠]的著作权人为南京落尘文化传媒有限公司。根据南京深海公司的企查查网页显示，在其名下软件著作权一栏包含有仓鼠手机阅读客户端软件（Android版）V1.6.0,软件简称仓鼠阅读，登记批准时间2018年12月7日。2019年1月23日，南京落尘文化传媒有限公司、南京深海公司共同出具《计算机软件著作权登记证书使用权授权证明书》，声明南京落尘文化传媒有限公司将仓鼠手机阅读客户端软件（Android版）的使用权授予南京深海公司，南京深海公司合法使用并经营仓鼠手机阅读APP软件，授权期限为2019年1月13日至2022年1月23日。同日，南京深海公司出具《免责函》，承诺并确认上传至华为开发者联盟的仓鼠手机阅读应用为该公司独立研发完成，该公司拥有该应用的完整权利，并承诺该应用在华为应用市场上架期间，因内容或版权等问题侵犯任何第三方合法权益的情形，该公司愿意承担所有法律责任。

另查，2018年5月29日，中文在线公司与霍尔果斯落尘互娱文化传播有限公司签订《版权合作协议》，约定中文在线公司授权霍尔果斯落尘互娱文化传播有限公司在中国大陆范围内在落尘文学www.luochen.com、悠空网www.yokong.com、落初文学www.luochu.com网站上行使授权作品的信息网络传播权的非专有使用权，不含转授权；授权期限自2018年5月15日至2019年5月15日；授权作品目录中包含涉案作品。

一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，根据中文在线公司提交的17K网站网页截图及柏跃跃与北京中文在线数字出版股份有限公司签订的《中文在线版权合作协议》，可以认定柏跃跃是涉案作品的作者，对该作品享有著作权。柏跃跃将涉案作品的信息网络传播权转让给中文在线数字出版集团股份有限公司，中文在线公司经中文在线数字出版集团股份有限公司授权，获得了涉案作品的信息网络传播权，并有权利以自己的名义提起本案诉讼。

关于被诉行为是否构成侵权及侵权责任主体的问题。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，“仓鼠阅读”APP未经权利人许可，向公众提供了涉案作品的在线阅读服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，属于对涉案作品的信息网络传播行为，侵犯了中文在线公司享有的信息网络传播权。关于南京深海公司抗辩“仓鼠阅读”APP的数据来源于悠空网而悠空网获得了中文在线公司授权的意见，一审法院认为，不论“仓鼠阅读”APP的数据是否来源于悠空网，均超出了中文在线公司与霍尔果斯落尘互娱文化传播有限公司签订的《版权合作协议》约定的授权范围，构成侵权。另，中文在线公司提交的IP360数据保全证书与南京深海公司提交的《计算机软件著作权登记证书使用权授权证明书》、《免责函》相互印证，可以证明南京深海公司为“仓鼠阅读”APP的运营者，应对该软件的侵权行为承担相应法律责任。

关于南京深海公司应否承担赔偿损失的民事责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，中文在线公司并未举证证明其因侵权所致的实际损失，亦未举证证明南京深海公司因侵权所获的利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、市场价值，南京深海公司侵权的主观过错程度，被控侵权行为的性质及情节等因素酌定南京深海公司赔偿中文在线公司经济损失160000元。

关于本案是否属于重复诉讼的问题。庭审中，原被告一致确认，原告曾就涉案作品向武汉的法院起诉过，后撤回起诉，撤诉原因不明，但并非达成和解。本院认为，撤回起诉是原告对自身权利的处分，在未经实体处理的情况下，再次起诉不违反一事不再理原则，不属于重复诉讼。

综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第十二项、第二款、第三款、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决：“一、被告南京深海时光网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线（天津）文化发展有限公司经济损失160000元；二、驳回原告中文在线（天津）文化发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7849元，由原告中文在线（天津）文化发展有限公司负担3000元，被告南京深海时光网络科技有限公司负担4849元。”

二审审理期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否实施了涉案被诉侵权行为，并应承担相应的侵权责任以及一审判赔数额是否适当。首先，关于涉案被诉侵权APP的经营者问题。根据在案华为应用市场涉案被诉侵权APP下载页面显示的开发者信息以及上诉人提交的涉案免责函的声明，可以证实上诉人南京深海公司为涉案被诉侵权APP的开发经营者。上诉人虽称涉案被诉侵权APP的实际经营者为案外人，其仅为名义上的经营者，但就此并未提交相关证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人以涉案被诉侵权APP的包名为“100592943/com.yokong.bookfree”为由，主张涉案被诉侵权APP的数据来源于“悠空网”，从而主张涉案被诉侵权行为属于有权传播。虽在案版权合作协议可以证实“悠空网”具有涉案作品信息网络传播权的合法授权，但上诉人既未能举证证明上述包名与涉案被诉侵权APP之间的关系，也未能举证证明上述包名与“悠空网”之间的具体联系，即上诉人不能证实涉案被诉侵权APP等同于“悠空网”，且涉案被诉侵权APP的数据均来自于“悠空网”。况且，无论被诉侵权APP数据是否来自悠空网，均超出了中文在线公司与霍尔果斯落尘互娱文化传播有限公司签订的《版权合作协议》约定的授权范围。故上诉人主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人未经权利人许可在涉案被诉侵权APP中提供涉案作品的在线阅读，其行为侵犯了涉案作品的信息网络传播权，应当承担相应的侵权责任。关于一审判赔数额问题，在本案现有证据不能证实权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，一审综合考虑涉案侵权情节等因素确定案件赔偿数额并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张其行为并未造成权利人的损失，但未能提供证据予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，南京深海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由南京深海时光网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘雪峰

审判员于明辉

审判员姚泓冰

二〇二一年五月十日

法官助理封宇华

书记员冯雪

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。