黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）黑01民终4934号

上诉人（一审被告、反诉原告）：哈尔滨某某某建设投资发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。

法定代表人：宋某某，董事长。

委托诉讼代理人：董书涛，黑龙江龙广律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏某某建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市国飞尚城G区。

法定代表人：陈某某，总经理。

委托诉讼代理人：范晓琳，黑龙江宗邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋阅博，黑龙江宗邦律师事务所律师。

一审被告：哈尔滨某某某房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨经开区南岗集中区。

法定代表人：徐某，董事长。

委托诉讼代理人：董书涛，黑龙江龙广律师事务所律师。

上诉人哈尔滨某某某建设投资发展有限公司（以下简称某某某公司）因与被上诉人江苏某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）、一审被告哈尔滨某某某房地产开发有限责任公司（以下简称某某某公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2021）黑0102民初51892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人某某某公司及一审被告某某某公司的共同委托诉讼代理人董书涛，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人范晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某某公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第五项，依法改判驳回某某公司的一审诉讼请求；2.判令某某公司赔偿某某某公司维修费用损失1,405,600元及利息。事实和理由：一、一审判决认为“某某某公司与2021年1月27日、2021年5月21日分两笔共向某某公司支付工程款80万元，并未以某某公司未履行质保义务提出异议，故某某某公司主张委托第三方代为某某公司履行质保维修义务，支付工程款1,405,600元，有悖常理。”这一认定错误。理由是：黑龙江某某建筑集团有限公司（以下简称某某公司）维修案涉工程产生的维修费用为1,405,600元，某某某公司在2021年支付某某公司80万元后，某某某公司未付江苏某某公司工程款154万余元，已经能够完全覆盖某某某公司支付某某公司维修费用而产生的损失1,405,600元。故一审判决该认定违背客观事实，是错误的。二、虽某某某公司提供的证据《建设工程施工合同》《群力家园维修工程补充协议2》《群力家园维修工程补充协议3》没有签订时间，但两份补充协议具体维修内容中第一条第四项约定“地下车库顶板漏水维修”，且所有《工程量确认单》记载了工程项目、工程量由哈尔滨市群力家园项目建设指挥部和某某公司双方盖章确认，并有指挥部部门经办人、负责人签字。某某某公司是国有控股公司，案涉项目是哈尔滨市直机关职工解困住房团购项目，建设所涉工程款需经政府指定的黑龙江**腾工程造价咨询有限责任公司（后更名为黑龙江**腾工程项目管理有限公司，以下简称华腾工程造价公司）审计核定。案涉2019年度、2020-2021年度群力家园零星维修工程（其中包含补漏工程）也是经华腾工程造价公司审定工程款并出具《工程结算审核报告》。某某某公司已经按报告确定金额支付了相应的工程款。以上能够说明案涉某某某公司主张的已维修工程和已付工程款是真实的，某某某公司反诉请求应当予以支持。三、对于某某公司施工的地库顶板堵漏工程在质保期内出现渗漏情况后，某某某公司通知了江苏某某公司负责群力家园堵漏工程的负责人顾保童。虽然顾保童未能出庭作证，但其出具了书面的情况说明可以证明顾保童在2019年春季接到某某某公司要求对案涉工程履行质保维修义务，因没有维修，6月末再次接到通知如不能及时维修将委托第三方对渗漏问题进行处理，发生的维修费用在工程款中扣除，顾保童表示同意，此后2020年、2021年又多次通知其履约维修，因疫情原因无法组织工人到哈尔滨维修。因此，某某某公司委托某某公司对某某公司施工后产生的渗漏部分进行维修，由此产生的费用应由某某公司承担。四、在一审审理中，某某公司认为其施工的堵漏工程没有发生二次维修事宜，对第三人施工的渗漏维修工程以及产生的费用不认可。因此，某某某公司庭后对案涉工程是否存在二次维修以及二次维修工程量、造价申请鉴定，目的是有利于查明案件事实，作出公正判决。一审法院认为“现有证据不足以认定第三方对某某公司施工维修部分工程进行二次维修，故其申请鉴定，不符合法律规定，不予准许”这一认定显然错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请依法支持某某某公司的上诉请求。另补充因某某公司在2015年春季开始接到通知后，一直没有按照约定履行维修质保义务，已经构成违约。在某某公司维修后，某某某公司没有按照合同约定给付工程款，这是行使先履行抗辩权，不应当承担违约责任并给付工程款利息。

某某公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。某某某公司与某某公司签订了案涉合同，某某公司按照合同约定履行了义务，完成工程施工，某某某公司也已予以验收。2020年8月20日，经审计核定工程结算金额为6,971,529.6元，某某某公司与某某公司均对此进行确认并无异议，此后某某某公司于2021年1月27日，2021年5月21日，分两笔向某某公司支付工程款80万元，其并未以某某公司未履行质保义务提出任何异议，因此某某某公司的主张与事实不符，有悖常理。因此某某某公司认为一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立。某某某公司虽提交了相关证据，但该证据无法证明某某公司施工的地下车库堵漏维修工程存在质量问题需要重新维修，也不能证明某某公司施工的项目是对原工程同一部分因质量不合格产生的二次维修，某某某公司提交的证据没有合同签订日期也无明确的维修内容，并未形成完整的证据链，因此某某某公司请求一审法院支持其反诉请求，没有任何事实及法律依据。在一审中，群力家园堵漏工程的负责人顾保童并未出席一审庭审，依相关法律规定，无正当理由未出庭的证人，以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。工程质量是否存在问题需双方确认，仅凭单方面的证人证言也无法证实工程质量是否出现问题。某某某公司称其在2019年、2020年、2021年曾多次通知某某公司履约维修，说明某某某公司从2019年起便知道工程质量不合格的问题，但是某某某公司在已经委托某某公司对质量不合格处重新维修的情况之下，仍向某某公司支付工程款230万元，在付款期内并未提出任何异议，更没有提出任何需要保修的事宜，显然事实与其主张不符，因此一审判决不予采纳证人的证言并无不当。

某某某公司述称，坚持一审答辩意见，同意某某某公司的上诉意见。

某某公司向一审法院起诉请求：1.判令某某某公司给付某某公司建设工程施工价款1,541,529.60元及利息（自2021年5月22日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至实际给付之日止）；2.判令某某某公司对上述给付义务承担连带责任。

某某某公司向一审法院反诉请求：1.判令某某公司赔偿某某某公司维修费用损失1,405,600元及利息（自2021年5月21日至给付之日止按同期同类银行贷款利率计算）；2.判令某某公司履行质保义务。

一审法院认定事实：2016年6月25日，某某公司（乙方）与某某某公司（甲方）签订《群力家园抢险堵漏维修工程施工合同》，合同主要约定：由乙方承包甲方在群力家园小区部分楼栋地下车库堵漏维修工程；采用单价包干方式，单价每延长米320元（含税价）；付款方式：工程施工完成额到30万元时，甲方需支付给乙方50%工程款，鉴于堵漏维修工程质保期为5年，保证期开始后第二年甲方支付乙方70%的尾款；第三年支付剩余尾款的90%;甲方未按合同付款，导致乙方损失由甲方负责赔偿损失，第五年支付剩余尾款10%。合同签订后，某某公司组织人员施工，2017年度某某公司维修工程，某某某公司于2017年11月20日完成竣工验收。2018年度某某公司维修工程，某某某公司于2018年11月11日完成竣工验收。自2016年10月17日至2019年12月11日，某某某公司陆续向某某公司支付工程价款356万元。2017年11月，某某某公司以一套房产抵付某某公司工程款107万元。2020年8月18日，哈尔滨群力家园项目建设指挥部工程部与某某公司签署《项目工程质保综合会签单》，在该会签单中工程部外业项栏目质量保修期内履约情况：一、未履约项目；二、业主经济索赔扣款情况；三、另行委托维修工程；均空白未填写任何内容，施工单位确认签字栏由顾保童签名，维修办负责人、工程部负责人均签名并加盖哈尔滨群力家园项目建设指挥部工程部公章，在该会签单确认代扣代缴及其他应扣费用20,914.59元后，截止2020年8月18日尚欠某某公司工程价款2,640,615.01元。某某公司施工案涉工程经委托黑龙江**腾工程造价咨询有限责任公司审计，于2020年8月20日作出工程结算审核报告，审核核定2016年产生维修费为1,709,024元，2017年产生维修工程费2,579,113.60元，2018年产生维修工程费2,683,392元，案涉工程款总价为6,971,529.60元，某某公司与某某某公司对此进行确认。某某某公司借用某某某公司的账户分别于2021年1月27日、2021年5月21日向某某公司支付工程价款32万元、48万元，合计80万元。某某某公司尚欠某某公司工程价款1,541,529.6元。某某公司与某某某公司未对2017度、2018年度支付工程价款予以明确区分。一审庭审后，2021年10月13日某某某公司向一审法院递交鉴定申请书，申请委托鉴定机构鉴定第三方某某公司地库顶板渗漏维修施工部分工程是否存在对某某公司施工维修部分工程进行二次维修，以及二次维修工程量、造价进行鉴定。

一审法院认为，2016年6月25日某某公司与某某某公司签订《群力家园抢险堵漏维修工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。某某公司依约完成工程施工，某某某公司予以验收，2020年8月20日经审计核定工程结算金额为6,971,529.6元，某某公司与某某某公司对此进行确认，并无异议。此后某某某公司于2021年1月27日、2021年5月21日分两笔共向某某公司支付工程款80万元，并未以某某公司未履行质保义务提出异议，故某某某公司主张委托第三方代为某某公司履行质保维修义务支付工程款1,405,600元，有悖常理。某某某公司在庭审后申请鉴定，现有证据不足认定第三方对某某公司施工维修部分工程进行二次维修，故其申请鉴定不符合法律规定，不予准许。对某某某公司第一项反诉请求，因证据不足，不予支持。某某某公司应按合同约定履行给付剩余工程款义务，某某某公司虽未按合同约定期限支付工程价款，但某某公司实际予以接收，双方对5年质保期限并未约定予以变更，故某某公司应按原约定5年质保期履行质保义务，2017年度维修工程已过质保期，2018年度维修工程尚在质保期内，故按审计确定的2018年度维修工程价款2,683,392元扣留10%作为2018年度维修工程质保金，由某某公司继续履行质保义务，剩余工程价款1,273,190.40元，由某某某公司给付某某公司，对某某公司第一项诉请，予以部分支持。对某某某公司第二项反诉请求，予以支持。关于某某公司诉请欠付工程款及工程质保金利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。某某公司与某某某公司之间欠付工程款利息计付无约定，故其请求的利息，可以剩余价款1,273,190.40元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算，超过部分，不予支持。对某某公司第二项诉请，因某某某公司不是合同相对方，无债务加入的意思表示，不予支持。判决:一、判决生效后十日内，某某某公司给付某某公司工程款1,273,190.40元；二、判决生效后十日内，某某某公司给付某某公司上述拖欠工程款利息（自2021年5月22日至实际给付之日止，以本金1,273,190.40元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、某某公司需按《群力家园抢险堵漏维修工程施工合同》约定继续履行2018年度维修施工项目的质保义务；四、驳回某某公司其他诉讼请求；五、驳回某某某公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某某某公司举示证据如下，证据一、2019年维修单。意在证明：2019年7月前，某某某公司多次上报地库自2018年维修后仍存在渗漏问题，与地库渗漏维修单位多次联系，均未派人维修，因车位用户反应强烈，工程部接报后再次给某某公司项目负责人顾保童致电，顾保童表示人在外地近期无法返哈处理质保期履行维修事宜，指挥部告知其委托第三方对问题部分进行维修，发生费用从工程款中扣除。证据二、某某公司维修工程付款记账凭证（15笔）。意在证明：某某某公司支付给第三方某某公司维修工程款共计17,669,583.46元，结合其他证据能够证实其中包括渗漏点的二次维修工程款1,405,600元。其中一审中提交的是三笔，第一笔1,346,055元，第二笔是2021年200万元，还有一笔是1,269,409.94元，这是在一审中提交过的。证据三、关于群力家园2020年维修工程的工程结算审核报告一份。意在证明：第三方某某公司对群力家园地库顶板渗漏工程进行二次维修。证据四、照片46张，其中2022年拍摄的照片18张，2023年拍摄的照片28张。意在证明：2022年、2023年，某某某公司委托第三方某某公司对地库顶板渗漏又进行了二次维修。

某某公司质证意见称，证据一并不是法定的二审新证据，如该证据是真实的，根据该证据时间2019年4月3日，应在一审中提交，但某某某公司并未提交该证据，应视为其举证不能，该证据并不是法定的二审新证据的情形。对于该证据的真实性、关联性及证明问题均有异议。该证据是某某某公司自行制作，证据内容、制作时间均为某某某公司自行填写，且即使该证据是真实的，该证据也不能体现某某某公司在工程质量发生问题后，第一时间通知了某某公司，某某公司对工程质量问题是否知情该证据无法证明，且即使工程出现质量问题，也需要双方对工程质量进行确认或鉴定，以鉴定报告或书面的确认单来确认工程质量是否出现问题。所以该证据不能证明某某某公司的主张。证据二已经在一审提交，未提交部分在二审提交并不属于法定的二审的新证据的情形，因此该证据不能作为二审证据使用。该证据均为复印件，与原件无法核实，真实性有异议，对证明问题及关联性也均有异议。即使该证据是真实的，该证据仅能体现某某某公司与某某公司有工程款的支付行为，该款项用于维修部位是否是涉案工程部分，以及本案中涉案工程是否存在质量问题，该证据均无法证明。证据三一审即存在，某某某公司并未提交，应承担举证不能的责任。该证据不符合法定的二审新证据的情形，依法不能作为二审的证据予以认定。即使该证据中体现某某公司施工项目中有地库顶板渗漏，但是某某某公司与某某公司的施工合同及实际履行施工时，并不是对整个车库进行维修，只是对已经渗漏部分进行维修。某某公司的维修部分，究竟是某某公司已经维修又出现渗漏的部分，还是其他部分又产生的新的渗漏需要维修，这一点该证据并不能体现，某某某公司也没有证据能予以证明。因此，某某公司的施工即使包含了地库顶板渗漏，也不能证明是对案涉工程的二次维修。证据四有部分照片形成时间是在一审，该证据某某某公司在一审并未提交，应承担举证不能的责任，该证据也并不符合法定的二审新证据的情形，依法不能作为新证据予以认定。其次该证据的真实性有异议，不能当庭出示原始载体，对证明问题和关联性也均有异议。根据图片并不能显示照片的施工地址、方位，仅凭该照片也不能证明某某某公司主张的涉案工程存在质量问题有渗漏情况，工程质量是否存在问题，需要双方对工程进行确认或者为双方共同委托第三方进行机构予以鉴定，出具书面的证明，因此该证据并不能证明某某某公司的主张。

二审中，某某公司及某某某公司未提交新证据。

本院认证意见：某某某公司举示的证据一系其单方制作，且该证据不能证明某某某公司已经向某某公司送达该维修单通知维修，故不予采信。证据二为复印件，无法与原件核实，其真实性无法确认，且不能证明该款项用于维修部位系针对案涉工程二次维修。证据三亦不能证明某某某公司向某某公司支付工程款对应的维修部位系针对某某公司已经维修又出现渗漏的部分，故不予采信。证据四不能证明系某某公司施工范围，故不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是某某某公司一审反诉请求是否具有事实和法律依据，亦即某某某公司主张的其委托某某公司二次维修案涉工程产生的维修费用1,405,600元是否应予支持的问题。本案中，江苏某某公司已经按照合同约定完成2016年至2018年度维修工程，某某某公司出具了竣工验收单，证明江苏某某公司施工的案涉工程通过竣工验收并且移交给某某某公司，某某某公司主张案涉工程在质保期出现质量问题向江苏某某公司负责人顾保童通知维修，但顾保童在一审中并未出庭作证，某某某公司举示的其他证据亦不能证明其履行了通知义务，故某某某公司主张江苏某某公司拒绝履行维修义务缺乏事实依据。关于江苏某某公司施工的案涉工程是否出现二次渗漏的问题，某某某公司一审提交的某某公司与江苏某某公司重复维修点明细系其自行制作，按照某某公司与江苏某某公司的工程确认单载明内容，不能证明某某公司维修部位包含某某公司施工的部分，且2020年项目建设指挥部与江苏某某公司签署的《项目工程质保综合会签单》在另行委托维修工程一栏未填写任何内容，某某某公司二审中亦表示向某某公司支付的工程款无法区分二次维修对应的价款，故某某某公司请求江苏某某公司给付二次维修案涉工程产生的维修费用1,405,600元依据不足，一审法院对其申请司法鉴定不予准许亦无不当。

综上所述，某某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33,609元，由哈尔滨某某某建设投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长宋凯

审 判 员梁红玉

审 判 员万迎

二〇二四年四月三日

法官助理杜巍

书 记 员于杨

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