山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终1152号

上诉人（原审被告）：山东旺欧商贸有限公司，住所地临沂市经济技术开发区芝麻墩办事处沃尔沃路西前兰墩村。统一社会信用代码91371300MA3D4ALM7U。

法定代表人：张文程，经理。

委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓燕，山东力维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：临沂天皓经贸有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道办事处黄家对河村西700米。统一社会信用代码91371300758281248E。

法定代表人：李月强，总经理。

委托诉讼代理人：范明坤，山东达融律师事务所律师。

上诉人山东旺欧商贸有限公司（以下简称旺欧公司）因与被上诉人临沂天皓经贸有限公司（以下简称天皓公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

山东旺欧商贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，具体理由如下：一、一审判决认为“上诉人未能按照约定及时将刚才交付至案涉工地，应承担违约责任”属认定事实错误，上诉人不存在违约行为，依法不应承担违约责任。（一）上诉人所供钢材均系根据被上诉人的通知在规定时间内按时发货的，不存在违约行为。双方累计发生业务10000余吨，期间每次付款金额不等，少则三、四十万元，多达600余万元，被上诉人的钢材需求计划是持续的，而并非一次性的，上诉人不可能一次性供齐所需钢材，案涉工地现场也不不可能一次性存储这么多的钢材。为此，在实际履行合同过程中被上诉人的需求计划也是分次进行的，上诉人是在接到被上诉人通知后按时发货的，这从2018年11月1日之前双方付款时间、供收货时间等均可以看出（详见上诉人一审提交的发货明细），经常在付款后三至十天供货，这已形成双方的交易惯例。（二）一审判决混淆了货款支付时间与需求计划发出时间，而在一审中被上诉人并未提交发货通知书等证据。一审判决所认定的违约天数根据每次预付货款的时间再结合收货时间而简单计算的，这存在根本性错误。合同履行期内被上诉人每次付款的时间并等同于被上诉人要求上诉人按照计划发货的时间。两份合同中均未约定上诉人需在收到被上诉人货款后三日内供应完与付款数额一致的货物。2018年2月9日的合同对供货时间未作约定，2018年4月1日合同第七条第1款约定为“按需方要求时间送货”。同时，钢材的供应涉及多个型号，每个型号供应多少数量、何时供应应由被上诉人通知上诉人，不可能被上诉人汇完款后，上诉人就随便发货，但被上诉人何时通知上诉人的，一审中被上诉人未提交任何证据。（三）双方已经对账结算完毕，被上诉人从未双方在合同履行期间，每经过一段时间就对一次账，并进行清零，在合同履行期间，双方于2018年2月1日、2018年4月25日、2018年5月29日、2018年8月1日、2018年8月12日、2018年9月10日、2018年10月18日、2018年11月16日、2018年12月17日、2019年1月16日进行过对账并结算，直至2018年12月31日最后一次供货，上诉人从未收到过被上诉人的索赔申请。（四）上诉人该批供货数量已超过1000吨，应根据合同约定相应顺延供货时间。即使不计算2018年4月1日以前的钢材供货量，自2018年4月1日开始至2018年11月1日双方就已累计发生交易10000余吨，因此对于2018年4月1.日后发生的该批货物供货时间应相应顺延。上诉人认为，所谓的“该批”指的是每个结算节点期间的供货，“该批次”指的是每一车次的供货。根据合同第三条第3款的约定“如果该批供货数量超过1000吨，每超过200吨，增加一天”，上诉人认为对其供货超过1000吨之后的供货，应顺延相应供货时间。二、一审判决认定的违约金数额明显过高。上诉人认为，一审判决认定的违约金数额明显过高。首先，被上诉人2019年4月16日向天元集团有限公司支付274,000元不应认定为被上诉人向项目承建方的赔款。根据被上诉人在2019年10月29日庭审结束后提交的《钢筋买卖合同》并未有违约金计算方式的约定；同时，从《钢筋买卖合同》约定内容看，天元集团向被上诉人预付85,795,392元的钢材款，明显不符合常理；从《钢筋买卖合同》数量看共计16549.799吨，而上诉人累计发货数量刚刚10000余吨，很明显上诉人并非单一的钢材供货单位，被上诉人另有其他供货渠道，如果造成损失是否是由于其他供货单位所导致，一审未予查明；另外，该所谓赔款凭据系在2019年3月26日庭审结束后所形成，明显是为了造成所谓的对外赔偿损失而故意恶意串通伪造而形成，对此被上诉人既未提供银行流水，也未提供天元集团开具的正式发票予以佐证。其次，一审法院认定的违约金过高。双方在2018年4月1日的合同第七条第1款约定“供方未能按需方要求时间送货至工地现场，每拖延一天罚款批次货款的5%，并承担需方工地因此产生的误工误时的损失”，上诉人认为，上述约定的违约金数额明显过高，按此计算违约金高达月息150%、年息1800%。根据最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）第二十九条的规定，违约金数额应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。三、一审法院程序违法首先，该案明显超期。该案于2019年2月27日立案，至案件判决明显超过审理期限。其次，在2019年3月26日庭审结束后，法院在明知超过举证期限又接受被上诉人2019年4月16日的汇款凭证明显违法。再次，2019年10月29日转换普通程序庭审结束后，又接受被上诉人提交的《钢筋买卖合同》明显违法，且该证据未经质证程序明显违法。一审法院认定给被上诉人造成损失274000元没有充分的证据予以证实。虽然被上诉人在一审中提交了2019年4月16日的银行跨行转账回单，但是该款在汇出不久又被天元公司原路退回，上诉人并未给被上诉人造成任何经济损失。

被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。一审法院只是支持了被上诉人主张的违约金部分，损失部分并未支持。违约金是386742.08元。误工误时损失是274000元。

天皓公司向一审法院起诉请求：1.判令旺欧公司支付违约金660,742.08元；2.本案诉讼费用由旺欧公司承担。

一审法院认定事实：天皓公司系普村清和园项目工程钢材供应承包商，该工程承建单位为天元建设集团有限公司第九建筑工程公司（以下简称：天元集团公司第九公司）。2018年2月9日，天皓公司（需方）与旺欧公司（供方）签订《钢材购销合同》一份，约定，天皓公司购买旺欧公司钢材，质量标准为国标，供方对质量负责的条件及期限：在七天内，需方提供有资质的质检部门的质检报告为准；合理损耗标准及计算方法为国家标准；标的物所有权自需方付完货款后时起转移，但需方未履行支付价款义务的，标的物属于供方所有；交货地点为临沂普村工地，供方负担运费；结算方式：以实际发货数量结算；本合同解除条件为在需方没交清货款前合同无效；本合同自需方付款后生效，以实际打款金额发货。上述合同签订后，2018年4月1日，天皓公司（甲方、需方）与旺欧公司（乙方、供方）又签订《钢材采购合同》一份，约定，甲方购买乙方钢材，交货地点为甲方指定位置，若乙方未在指定位置卸货，甲方有权拒收货物；供应方负责装车、运输、卸车费用，提供增值税专用发票（17%）；供方保证在接到需方计划款后3个日历天内（大雨、大雪天气可以延长相应天数，如果该批供货数量超过1000吨，每超过200吨，增加一天）将工程所需的材料按需方的要求送至需方施工工地，除需方另行要求（如需方或施工单位另有要求与合同约定不一样的进场时间，供方须留置书面证据）或不可抗力外供货时间不得顺延；单价按供方收到需方计划的预付款以当日“我的钢铁网”临沂行情发布的第一次价格下调40元/吨计算，如发布二次价格按距付款时间最近的价格下调40元/吨计算，如周六或周日为钢筋进场日，则执行周五“我的钢铁网”每吨下调40/吨计算，以上单价包含货物的材料费、运杂费（运达施工现场指定位置）、装卸费、保险费、增值税专用发票（17%）及利润等费用，每次付款后7日内必须开具全额增值税专用发票（17%），若提供不合格发票，向甲方支付5倍应缴税金的违约金，同时补开正式发票后办理付款；供方产品质量、品牌、规格、包装必须符合国家标准供方未能按需方要求时间送货至工地现场，每拖延一天罚款批次货款的5%，并承担需方工地因此所产生的误工误时的损失（供方同意以需方提供数额为准）；本合同执行时间为2018年3月15日至2018年12月31日，供应甲方对应工地为普村清河园。在合同履行中，天皓公司分批次向旺欧公司支付预付货款，旺欧公司收到预付货款后分次将约定钢材运送至案涉工地。其中依照2018年4月1日的《钢材采购合同》约定，天皓公司于2018年10月26日预付200万元的货款后，旺欧公司对该批次钢材中价值407,150.61元的钢材逾期7日交货；天皓公司于2018年11月6日预付470万元货款后，旺欧公司对该批次钢材中价值411,072.79元的钢材逾期1日交货，对该批次钢材中价值149,123.22元的钢材逾期3日交货。另，上述两次付款的钢材数量均未超过1200吨。另查明，因旺欧公司逾期交付钢材造成案涉项目损失，天皓公司于2019年4月16日向项目承建方天元集团有限公司赔付274,000元。

一审法院认为，天皓公司与旺欧公司签订的《钢材购销合同》、《钢材采购合同》均系当事人真实意思表示，且合同内容不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对此一审法院予以确认。各方当事人均应严格按照约定履行义务。本案双方当事人分别于2018年2月9日、2018年4月1日签订买卖合同，约定的送货地址均为案涉普村工地，后签订的合同应系对双方权利义务的重新约定。天皓公司主张的旺欧公司逾期交付钢材的时间亦在2018年4月1日签订《钢材采购合同》之后，因此本案旺欧公司未能按照约定及时将钢材交付至案涉工地，依照《钢材采购合同》约定，旺欧公司已构成违约，应承担违约责任。故关于天皓公司要求旺欧公司支付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应当予以支持。关于违约金的计算标准的问题，天皓公司主张按照《钢材采购合同》约定的“供方未能按需方要求时间送货至工地现场，每拖延一天罚款批次货款的5%，并承担需方工地因此所产生的误工误时的损失（供方同意以需方提供数额为准）”计算得违约金为660,742.08元，该数额包括按照货款5%计算得违约金386,742.08元，误工、误时损失274,000元。对此，旺欧公司抗辩合同约定的违约金数额明显过高，请求予以调整。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金具有补偿性和惩罚性，旺欧公司逾期交付部分钢材，按照《钢材采购合同》约定，应付违约金386,742.08元，该金额足以弥补天皓公司主张的损失274,000元，且具有惩罚性。故对于旺欧公司要求调整违约金的请求符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，对于天皓公司要求旺欧公司支付违约金660,742.08元的诉讼请求，对于其中的386,742.08元部分，事实清楚，证据充分一审法院予以支持；其余部分不符合法律规定，一审法院子以驳回依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、旺欧公司于本判决生效后十日内支付给天皓公司违约金386,742.08元；二、驳回天皓公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,407元，天皓负担4316元，旺欧公司负担6091元。

本院二审期间，根据上诉人的申请，本院调取了被上诉人在山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司东关支行向天元建设集团有限公司的转款记录，本院组织当事人进行了质证。上诉人质证认为，无异议，通过该证据可以证明天元集团在此后的4月28日将被上诉人转入的274000元，又返还给了被上诉人。被上诉人质证认为，对此证据的真实性无异议，关联性有异议。此款项是两个法律关系。第一笔款2019年4月16日274000是天皓公司支付给天元公司的索赔款。2019年4月28日转回的款项系另一个法律关系。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据本院调取的被上诉人在山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司东关支行所开立账户的查询结果可以确认被上诉人天皓公司于2019年4月16日向天元建设集团有限公司转账274,000元，天元建设集团有限公司于2019年4月28日向被上诉人天皓公司转账274,000元。除上述事实外，本院二审查明的事实同一审。

本院认为，依照双方当事人签订的《钢材采购合同》，对应被上诉人的付款时间、上诉人交付货物的时间及相应批次的供货数量等，一审认定上诉人旺欧公司存在迟延交货的违约行为正确。本案二审主要的争议焦点是违约金数额的计算问题。在双方当事人签订的《钢材采购合同》中约定，“供方未能按需方要求时间送货至工地现场，每拖延一天罚款批次货款的5%，并承担需方工地因此所产生的误工误时的损失（供方同意以需方提供数额为准）”，被上诉人主张以该约定计算违约金，上诉人在一、二审中均主张该违约金过高而请求予以减少。本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金的数额除按照双方的约定以外，还应当以实际损失为基础，兼顾公平、诚信的原则予以确定，即违约金应以赔偿非违约方的损失为主要功能。具体到本案中，根据二审查明的相关事实，被上诉人不能证明因上诉人的迟延交货行为造成其实际损失，故按照双方当事人签订的《钢材采购合同》中逾期交货罚款的约定作为计算方式所计算出的违约金数额明显高于按照上述司法解释规定的适当比例计算的数额，应认定为约定违约金过高，上诉人旺欧公司请求对违约金予以适当减少的请求应予支持。结合违约金所具有的补偿和惩罚双重性质，本院酌定上诉人应支付被上诉人违约金50000元为宜。

综上所述，上诉人旺欧公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3129号民事判决第二项（即驳回天皓公司的其他诉讼请求）；

二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3129号民事判决第一项为：旺欧公司于本判决生效后十日内支付给天皓公司违约金50000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10407元，由上诉人旺欧公司负担800元，被上诉人天皓公司负担9607元；二审案件受理费10407元，由上诉人旺欧公司负担800元，被上诉人天皓公司负担9607元。

本判决为终审判决。

审判长王建伟

审判员杨建义

审判员崔岩梅

二〇二一年四月二十一日

书记员杨金亭