云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）云25民终898号

上诉人（原审被告）：屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司，住所地：屏边县。

法定代表人：王某庭。

委托诉讼代理人：邹明玉，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：胥应，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：余某，男，1969年9月2日生，汉族，现住重庆市巴南区。

被上诉人（原审原告）：白某荣，男，1957年9月30日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：赵建伟，云南世博律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨栋，云南世博律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：徐某能，男，1970年1月26日生，汉族，现住重庆市永川区。

上诉人屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司（以下简称某某公司）、余某因与被上诉人白某荣、徐某能建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2024）云2530民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月5日立案后，依法组成合议庭于2024年6月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人邹明玉，上诉人余某，被上诉人白某荣的委托诉讼代理人赵建伟，被上诉人徐某能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某公司向本院上诉请求：1.依法撤销云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2024）云2530民初619号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人在本案中不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，遗漏当事人。本案系第二次起诉，被上诉人白某荣在第一次起诉时将案涉项目的发包方金平苗族瑶族傣族自治县交通局（以下简称金平县交通局）作为被告起诉，因本案案涉项目存在先施工后招投标，上诉人某某公司作为后期中标主体，对前期施工队的施工情况并不清楚，发包方至少应当作为第三人参与本案诉讼。另，余某、徐某能在第一次诉讼过程中多次强调受雇于周承达，且第一次诉讼过程中追加了周承达，本案诉讼中二人仍声称受雇于周承达，某某公司询问余某为何不追加周承达参加诉讼时其回答因其不懂法，法院也没有通知其应当追加。案涉项目前期施工队的周东平等人与案件审理结果具有法律上的利害关系，应当追加为本案当事人参与诉讼。2.某某公司不是本案适格的诉讼主体。一审法院确认工程系由徐某能挂靠某某公司与金平县交通局签订的施工合同，后徐某能分包给白某荣。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，本案徐某能挂靠上诉人将工程分包给白某荣，白某荣与某某公司之间无转分包行为，分包人是徐某能，白某荣只能起诉徐某能。3.被上诉人白某荣不是本案实际施工人。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳动报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人。徐某能转包给白某荣，白某荣转包给方自全，方自全转包给宗德波，工程最终由宗德波完成，实际施工人应为宗德波，而不是白某荣，能突破合同相对性原则的只能是实际施工人，白某荣无权突破合同相对性原则起诉某某公司。4.本案判决事实不清、证据不足。当事人陈述和本案在案证据均能反映本案存在先进场施工后进行招投标情况。关于招投标前的施工情况和对应工程款是多少，一审法院并未查清，白某荣按照整段中标工程量计算工程款，并未扣除前期施工队施工的工程款，法院判决支持白某荣的诉请，忽略了工程由谁施工的问题。根据白某荣和徐某能签订的《2019年农村直过民族自然村通硬化路建设项目铜厂乡路砍脚公路分包合同》第六条乙方义务第8、9条可以看出，白某荣明知案涉工程前期由其他施工队进行施工，为解决前期施工队退场问题，白某荣自己先出资200000元，且白某荣与前期施工队所欠工程款在其工程款中优先扣除。白某荣在一审过程中却否认该事实，声称与前期施工队不认识，显然未将案件全貌呈现法庭。5.某某公司与徐某能及余某是挂靠关系，某某公司支付工程款给余某符合法律规定，支付给余某的工程款应计算为支付案涉工程的工程款。某某公司在一审审理过程中提交整个案涉项目所有工程款收支明细，为协助解决农民工工资问题，某某公司超付工程款2万8千余元，判决某某公司再承担90多万元显然有违公平正义。6.白某荣获得90多万元工程款没有法律依据。白某荣从徐某能、余某处转包工程后，交了102725元的农民工工资保证金，又将工程转包给方自全，方自全将工程转包给宗德波，工程由宗德波完成，白某荣没有做工程，他的工程从何而来，又是和谁结算？一审判决说理不清，判决结果没有事实和法律依据。综上，请二审法院支持上诉人某某公司的上诉请求。

针对某某公司的上诉，白某荣辩称，1.某某公司认为一审程序违法、遗漏当事人的上诉理由不能成立。白某荣第一次起诉时之所以将金平县交通局列为被告，是因为当时不知道工程是否已经验收、工程款是否支付完毕。经开庭审理，查明工程已经验收，金平县交通局也将工程款全部支付给某某公司。基于此，白某荣第二次起诉时未将金平县交通局列为被告，且在工程已经验收，工程款已全部支付的情况下，金平县交通局不应再成为本案的被告或第三人。此外，白某荣第一次起诉时，某某公司以和徐某能、余某存在挂靠关系为由申请追加二人为被告，徐某能、余某又申请追加周承达、重庆市巴南区某某（集团）有限公司第三分公司为被告，但在庭审当中，某某公司当庭陈述只将资质借给徐某能和余某，徐某能和余某是项目负责人，与其他人无关，基于此，白某荣第二次起诉时才将徐某能、余某列为被告。在第一次起诉前，白某荣认为徐某能和余某是某某公司具体项目负责人，不知道二人与某某公司存在挂靠关系，所以未将二人列为被告。白某荣不认识周承达，更不认识重庆市巴南区某某（集团）有限公司第三分公司。综上，某某公司在第一次起诉时于庭审中陈述只将公司资质出借给徐某能和余某，二人是项目负责人，与其他人无关，现在又提出周承达应为当事人，理由不成立。2.某某公司提出其不是本案适格的诉讼主体的理由不成立。徐某能、余某在与白某荣签订合同过程中，持有某某公司与金平县农村公路建设指挥部签订的《金平县2019年农村公路治国民族自然村通硬化路建设项目—铜厂乡路砍脚公路施工合同协议书》、锦屏县某某厂乡路砍脚公路合同工程开工报审表、金平县铜厂乡路砍脚公路合同工程开工令、缴存农民工工资保障金通知书原件，余某还在加盖有某某公司金平分公司印章的缴存农民工工资保障金通知书上作为亲手人签名，徐某能、余某以某某公司铜厂乡路砍脚公路项目部的名义与白某荣签订合同，在此后的合同履行过程中明知工程由白某荣施工完成，某某公司也认可将资质出借给徐某能、余某，二人是项目部负责人，依法依理均应承担责任。3.某某公司提出白某荣不是本案的实际施工人，没有做工程的上诉理由与事实不符。白某荣承包工程后，完成了土建、基础、涵洞、管道等全部基础工程，将最后一道工序混凝土铺设承包给方自全，方自全又承包给宗德波。从合同相对性讲，白某荣与某某公司存在合同关系，是实际施工人，方自全、宗德波与白某荣存在合同关系，与某某公司不存在合同关系。更为重要的是，方自全、宗德波只完成了工程的最后一道工序，某某公司对此全部知情，不然不会持有全部合同，也不会将部分工程款支付给宗德波。关于白某荣一审第二项诉讼请求，即要求返还农民工工资保证金102725元，一审判决送达后，白某荣到金平县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队办理退还手续，金平县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队答复退款只对某某公司。白某荣将此情况报告一审承办法官，承办法官答复经与某某公司沟通，某某公司答复待二审判决生效后一并办理，到时一审承办法官会协调处理此事，故白某荣没有以此为由提起上诉。白某荣承建的工程已于2020年7月完工，此后其多次找上诉人某某公司和金平县交通局，但某某公司一直隐瞒工程已经验收、工程款已全部支付的事实，白某荣无奈提起诉讼后，各被告又相互推诿，以种种理由拒不承担付款责任，导致白某荣第二次重新起诉，现又以种种理由不承认一审判决，拖延承担付款责任。请二审法院依法维护白某荣的合法权益，驳回某某公司的上诉请求，维持原判。

徐某能述称，本案经历了多次庭审，白某荣第一次起诉案号为（2023）云2530民初1106号，一审法院经过两次开庭审理后，追加了重庆市某某建设（集团）有限公司第三分公司作为被告，以图查清案件事实，但随后白某荣以所谓接近年关、时间紧为由撤诉。当时徐某能就书面向一审法院提出，本案所涉工程存在先施工后招标、工程由多人参与过施工等复杂情况，应将所有与工程有关的包括周承达、龚晓军、陈双德、宗德波、方自全等人员追加为被告或者第三人参与审理，方能调查清楚案件事实，但一审法院简单粗暴的以同意原告撤诉的方式处理了案件。此次起诉案件事实与上次完全一致，审理法官也是同一人，徐某能没有必要为同一事实案件重复答辩，人民法院作为公正的司法机关，应本着公平公正的原则查清案件事实，但一审法官选择回避事实，以完全糊涂蛮干的方式作出判决，让徐某能承担了本不应由其承担的责任。徐某能在前案中已表明自己仅仅是工作人员，受周承达雇佣负责为其管理工地，一审法官对此非常清楚。该项目实际是周承达以个人名义挂靠某某公司，以某某公司名义签订金平县铜厂乡路砍脚公路建设项目合同施工。徐某能受周承达委托在该项目中担任现场负责人，并于2020年6月4日离开该项目。该工程是先开工后招标，在招标前由周东平、陈双德把项目的路基部分施工基本完成。因建设方未及时支付工程款，周清祥、陈双德等人多次到金平县交通局闹事，经交通局有关领导多次组织协调，确认二人工程款总共1500000元，其中在本项目中的工程款为750000元，该款项已由交通局支付给周清祥、陈双德等人。中标后白某荣继续施工路面部分，路面施工完后，因建设方资金等各方面问题，项目陷于停工状态。此后，经交通局多次组织协商，由白某荣班组的宗德波继续组织施工，完善后续边沟护栏等项目。徐某能在本项目建设中受周承达私人的委托，负责项目的现场管理和技术工作，每次签字都是给周承达汇报后才签的，其中给白某荣每公里增加70000元工程款的事是为了应付相关部门检查所做的一个东西，事实上也没有执行，徐某能也仅是普通工作人员，不是本案适格被告，不应承担责任。

余某述称，其认可徐某能所述的关于周承达的事情，其也是周承达安排过来做项目的，并不是本案工程承包人，和某某公司不存在挂靠关系。

余某向本院上诉请求，1.依法撤销云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2024）云2530民初619号民事判决，改判上诉人余某不承担支付责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院遗漏当事人，程序错误。被上诉人白某荣之前向一审法院提起过诉讼，该案在2023年8月22日其以“临近年底、案情复杂”为由于2023年12月7日撤回起诉，而在该案中一审法院已经追加了周承达及重庆市某某建设（集团）有限公司第三份公司参加诉讼。现白某荣就同一工程再次提起诉讼，也未追加利害关系人，故本案存在遗漏当事人、程序错误，从而导致事实认定错误，判决错误。2.一审判决认定事实不清，证据采信错误，适用法律错误。余某并非分包人，仅是受周承达的委托在金平项目承担会计一职。本案分包合同也没有余某的任何签字，余某并非合同相对人，在案涉合同中一直是在履行会计职责，负责账目的相关对接。一审时，余某提供了与周承达、阮猛的微信聊天记录，从聊天记录中就可明确余某谨慎再履行工作职责，工作中的细项都向周承达汇报以及须经阮猛批示。余某仅负责会计工作，并非工程分包人，也非工程款项实际受益人，且在其提交的《协商解除劳动合同协议书》中，已明确并涉及金平项目的相关问题，也明确了其仅是金平项目即案涉工程的财会人员。3.判案理由不成立。一审法院认为余某虽然没有在分包合同上签字，但一直参与整个分包合同的履行，应与徐某能共同承担责任错误。一审未查明余某在案涉工程中工作范围及性质，因参与工程就认定其需要承担责任，属于错误论断，对案件事实没有尽到查证义务，与案件事实严重不符。综上，请二审法院在查清案件事实的基础上，支持上诉人余某的上诉请求。

针对余某的上诉，白某荣辩称，余某与徐某能系共同挂靠人，系项目部负责人，全程参与了与包少荣的合同协商、签订、履行、工程款收支，与徐某能共同构成合同乙方。余某提出系受周承达委托，但没有证据证明。更为重要的是，被挂靠人某某公司陈述挂靠人是徐某能和余某。因此，余某应当与徐某能共同承担挂靠人的法律责任。至于余某与周承达是何关系，为何将工程款挪作他用则与本案无关，综上，余某的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。

某某公司辩称，整个项目从始至终某某公司对接的人都是余某，余某称其受雇于周承达和阮猛，但该二人没有和某某公司联系过，全程都是余某出面商谈，某某公司对于余某受雇于谁并不清楚。某某公司认为案涉项目是余某和徐某能共同承揽，故未申请追加周承达等其他人为被告，余某所述情况某某公司也是在一审调查过程中才知晓。

徐某能辩称，其与余某都是受雇与周承达。

白某荣向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令某某公司向白某荣支付尚欠工程款1307199.31元以及利息（利息以1307199.31元为基数，自2023年7月1日至还清工程款为止，利率按银行同期贷款利率计算）；2.请求人民法院判令某某公司将农民工工资保证金102725元返还给白某荣；3.判令徐某能、余某对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由某某公司、徐某能、余某承担。

一审法院审理查明的事实：2019年9月20日，徐某能挂靠某某公司与金平县交通局签订《金平县2019年农村公路直过民族自然村通硬化路建设项目-铜厂乡路坎脚公路施工合同协议书》，金平县交通局将铜厂乡路坎脚公路承包给某某公司施工，公路总长4.473公里，总价款为3424162.59元。合同签订后，徐某能与白某荣达成口头协议，徐某能将该工程分包给白某荣施工，协议约定，包干单价为每公里630000元，由白某荣向金平劳动监察大队支付农民工工资保证金102725元，并由白某荣支付200000元给项目部用于支付该项目前期周东平施工队的工程款。口头协议达成后，白某荣于2019年10月组织工人进场施工。2020年3月7日，白某荣与徐某能签订书面协议。协议内容与双方达成的口头协议内容一致，签订协议的当天，徐某能出具一份补贴证明，证明铜厂乡路坎脚公路施工每公里补贴70000元。2020年4月6日，白某荣又将铜厂乡路坎脚公路以每公里450000元转包方自全施工。方自全又将铜厂乡路坎脚公路以每公里430000元转包宗德波施工。2020年7月，工程完工并交付使用。工程完工后，某某公司代白某荣支付给方自全、宗德波工程款为1686164元，支付给余某1465816.50元。余某代白某荣支付给宗德波337936.69元,支付给白某荣的工人48154元，支付给闵家吉工程基建款88210元，支付给白某荣50000元，共计524300.69元。白某荣已收到工程款共计2210464.69元。徐某能尚欠白某荣工程款920635.31元（4.473公里×700000元－2210464.69元）。经白某荣追要，徐某能一直未支付工程款。

一审法院认为，白某荣与徐某能签订的《金平县2019年农村公路直过民族自然村通硬化路建设项目-铜厂乡路坎脚公路分包合同》，违反法律规定，合同无效。合同签订后，双方已实际履行了合同，且工程已完工并交付使用，徐某能应当支付工程款。徐某能借用某某公司的资质与金平县交通局签订《金平县2019年农村公路直过民族自然村通硬化路建设项目-铜厂乡路坎脚公路施工合同协议书》并以某某公司的名义将工程分包给白某荣，某某公司都知情，并且某某公司参与工程收款和付款，应视为实际分包人，对欠付白某荣工程款，应承担支付责任。余某认为自己是职务行为，但没有提供证据证实。余某虽然没有在分包合同上签字，但一直参与整个分包合同的履行，应与徐某能共同承担责任。徐某能、余某、某某公司在分包合同履行过程中，没有收到白某荣的农民工工资保证金，白某荣要求徐某能、余某、某某公司返还该款项没有事实和法律依据，该请求不予支持。白某荣工程完工后徐某能、余某、某某公司没有支付工程款，应承担逾期支付利息。综上所述，白某荣的诉讼请求，合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：“一、由被告屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司、徐某能、余某在判决生效后十日内共同支付原告白某荣工程款920635.31元（4.473公里×700000元－2210464.69元）；二、驳回原告白某荣的其他诉讼请求。案件受理费8754元，由被告屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司、徐某能、余某共同负担。”

二审中，余某向本院提交了《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》复印件1份，《金平县公路付款申请单》《收条》复印件各2份及支付凭证复印件5份。欲证明：余某已将案涉工程前期由周清祥和陈双德施工完成的工程价款750000元支付给二人，该部分前期工程包含在案涉工程整体招投标内容中，应从支付白某荣的款项中扣减。

经质证，白某荣认为该组证据的真实性无法判断；某某公司对该组证据没有意见，认为结算支付协议对招投标前的工程款进行了确认，案涉工程存在先施工后招投标的情况，前期施工队伍退出后徐某能再借用某某公司资质进行招投标；徐某能对该组证据没有意见，认为案涉工程的确是先施工后招投标，有一段公路前期是另一个施工队伍在修建，且达到了初次验收的标准，金平县交通局前局长何江组织调解确认了750000元的工程量。

徐某能向本院提交了《工作安排通知》复印件1份。欲证明：2019年9月16日重庆某某建设工程（集团）有限公司安排徐某能担任案涉工程项目负责人，余某担任出纳。

经质证，白某荣对该证据不予认可，认为其是第一次见到该证据，该证据内容与徐某能、余某一审陈述的及他们一审各自提交的证据内容不符，其认为徐某能和余某是某某公司的人员；某某公司认为其未接触过该证据，以法庭核实情况为准；余某认为其是第一次见到该证据，其和重庆某某建设工程（集团）有限公司未签订劳动合同，其是受周承达个人雇请，周承达名下有很多公司，周承达以哪个公司名义做工程，其就是哪个公司的员工。

为查明某某公司代付的农民工工资及材料款项，某某公司应本院要求于庭后提交了《农民工工资明细》及相应委托书、方自全、白某荣及宗德波三方签字《金平县铜乡路砍脚公路硬化建设项目》扫描件共23页。欲证明：工程完工后，方自全、白某荣和宗德波进行了结算，某某公司根据宗德波提交的农民工工资明细及委托书等材料代付了案涉工程的农民工工资和材料款等共计1382671.05元，相应的支付凭证一审已经提交，且宗德波在委托某某公司支付最后一笔款项时出具了已结清其所有款项的承诺。

经质证，白某荣认为某某公司提交的证据不属于新证据，且某某公司一审对于其已支付的工程款已提交证据并经各方当事人进行质证，而方自全、白某荣和宗德波的结算不能证明某某公司的付款数额；余某、徐某能均认为该证据系宗德波等人提供给某某公司的材料，其未参与决算，无法确认证据真实性。

白某荣未向本院提交新的证据。

为查明案件事实，本院就案涉工程招投标、前期施工、结算、实际施工人及《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》的相关情况等向金平县交通局进行了函询，该局向本院作出了书面情况说明。

经质证，白某荣认为案涉工程招投标时并未说明前期施工工程内容包含在招投标的工程内容中，金平县交通局与中国某某集团有限公司及实际施工人的权利义务关系与白某荣无关，由此产生的后果不应由其承担。在白某荣和某某公司签订合同以及合同履行过程中，没有证据证明此前的工程款需要从白某荣应得工程款中扣除；某某公司对金平县交通局作出的情况说明三性无异议，但认为案涉工程最终由宗德波完成，白某荣并非实际施工人。某某公司的所有工程款包含了陈双德、周清祥的750000元前期工程款和机械费，而白某荣与徐某能签订的转包合同明确了该费用从白某荣的工程款优先扣除；徐某能、余某均对金平县交通局的情况说明无异议。

本院经审查认为，余某提交的证据与金平县交通局函复本院作出的情况说明能相互印证，予以采信；徐某能提交的证据与余某一审陈述及提交的证据相互矛盾，而徐某能、余某与重庆某某建设工程（集团）有限公司不存在劳动合同关系，重庆某某建设工程（集团）有限公司亦未参与案涉工程的施工建设，故对该证据不予采信；某某公司提交的证据系应本院要求提交的佐证其一审主张代付1382671.05元款项的相关材料，代付农民工工资明细与其一审提交代付转账凭证中支付相应农民工工资金额一致，虽该组证据中《金平县铜乡路砍脚公路硬化建设项目》上载明的方自全、白某荣欠付宗德波的金额与某某公司主张的代付金额有些许差异，但结合宗德波出具的结清款项的《承诺书》，足以证明某某公司代方自全、白某荣向宗德波下属班组农民工及材料供应方支付了1382671.05元，而白某荣对其主张的已付款金额系概算，并未提交具体材料及明细加以证实，故本院对某某公司提交的证据予以采信；金平县交通局作出的情况说明真实、合法，予以采信。

二审审理查明的案件事实除“工程完工后，某某公司代白某荣支付给方自全、宗德波工程款为1686164元”“白某荣已收到工程款共计2210464.69元。徐某能尚欠白某荣工程款920635.31元（4.473公里×700000元－2210464.69元）”外，其余案件事实与一审查明事实一致。经本院二审审理查明，案涉施工过程中，金平县交通局向某某公司支付工程款3092300元，另依据某某公司的委托代为支付了农民工工资282800元。某某公司就金平县交通局支付的工程价款共计3375100元已全额开具了增值税普通发票，产生增值税税额共计278677.98元。某某公司在收到金平县交通局支付的工程款后，支付给余某1465816.50元。余某代白某荣支付宗德波337936.69元，支付白某荣的工人48154元，支付闵家吉工程机械款88210元，支付白某荣50000元，共计524300.69元。因案涉工程存在层层转分包后拖欠农民工工资的情况，工程完工后，某某公司依据方自全、白某荣与宗德波的结算材料及宗德波提交的农民工工资明细、委托书等材料，代付了农民工工资及材料款等共计1382671.05元。

另查明，2019年11月21日，徐某能以中国二十冶金平县项目部经理身份同施工队负责人周进作为甲方，与施工一队周清祥、陈双德作为乙方，就铜厂乡扶贫道路路砍脚公路、新安寨公路、炭山公路、营盘乡扶贫道路铁匠寨公路工程款结算支付达成协议签订《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》，协议内容：“1.甲乙双方认定总工程款结算为150万元（包括乙方工程范围内的所有一切费用及机械、材料等），乙方不负责工程款税的费用；2.此协议签订后，所有工程方面的问题与乙方没有任何关系；3.双方同意总工程款150万元分两次分清，第一次支付50%为75万元，第二次支付50%为75万元；4.第一次付款，在2019年11月25日甲方支付乙方10万元，在2019年11月29日前甲方支付乙方65万元。如甲方在2019年11月29日前未付清乙方第一次75万元，铜厂乡路砍脚公路道路必须停止施工，等待处理（需扣除甲方路牌，安全帽，背心，横幅等合计2930元）。第二次付款75万元，在道路中标（任何中标单位）后进入道路施工，金平县交通局支付第一笔进度款15日内，必须付清乙方75万元工程款（1.中标道路：铜厂乡新安寨公路、炭山公里，营盘乡铁匠寨公路；2.两个乡中，任何一乡道路中标为准）；……12.乙方收款账户人：陈骞……”金平县交通局前局长何江作为证明人在该协议尾部签字。余某于2019年11月25日向陈骞转款100000元，于2019年11月29日向陈骞转款650000元。余某、徐某能及某某公司均认为上述款项共计750000元属于案涉工程在招投标前由其他施工队施工所产生的工程款，案涉工程是整体招投标，包含了前期由他人施工的部分，白某荣的应得工程折价补偿款中应扣减前期施工队施工的工程款750000元，白某荣对此不予认可。故针对《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》以及案涉工程相关问题，本院向金平县交通局函询，金平县交通局于2024年8月7日向本院作出书面情况说明，主要内容为：根据脱贫攻坚需要，金平县交通局与中国某某集团有限公司签订框架协议，由该公司先行组织进场施工，案涉铜厂乡路坎脚公路属于金平县××与中国某某集团有限公司签订框架协议中的项目。后铜厂乡路坎脚公路进行招投标后由某某公司中标，前期已施工部分包含于某某公司中标的项目工程内容中。《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》中所涉四条公路分别单独结算过，案涉铜厂乡路坎脚公路前期系徐某能以中国二十冶金平项目项目经理（负责人）的身份组织周清祥、陈双德施工队施工，经结算周清祥、陈双德施工队路砍脚公路工程范围内一切费用及机械、材料等为750000元，该费用包含在某某公司中标项目工程价款中。

还查明，白某荣曾于2023年6月26日向一审法院起诉某某公司及金平县交通局，诉讼请求为：1.判令某某公司支付其尚欠工程款1307199.31元，并自2023年7月1日起以尚欠工程款数额至实际付款之日按同期同类贷款利率支付利息；2.判令某某公司返还其农民工工资保证金102725元；3.判令金平县交通局在应付工程款范围内承担连带付款责任；4.由某某公司、金平县交通局承担全部诉讼费用。一审法院于2023年8月22日立案，案号为（2023）云2530民初1106号。该案审理过程中，一审法院依申请追加余某、方自全、宗德波、徐某能、重庆市某某建设（集团）有限公司第三分公司、周承达为被告。后，白某荣于2023年12月7日以临近年底、案件复杂为由，向一审法院书面申请撤回起诉。一审法院于2023年12月14日作出（2023）云2530民初1106号民事裁定书，准许白某荣撤回起诉。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，围绕某某公司、余某的上诉请求、事实和理由，本院对白某荣的欠付工程折价补偿款如何认定、责任如何承担以及本案是否遗漏当事人的问题分析评判如下：

关于白某荣的欠付工程折价补偿款问题。白某荣虽基于无效合同取得案涉工程，但工程已完工并交付使用，其有权参照合同关于工程价款的约定主张相应的工程折价补偿款。参照白某荣与徐某能签订的《金平县2019年农村公路直过民族自然村通硬化路建设项目-铜厂乡路坎脚公路施工合同协议书》（以下简称《合同协议书》）及《补贴证明》的相关约定，白某荣承揽的案涉工程折价补偿款（含税，下同）为3131100元（4.473公里×700000元／公里），但案涉工程存在前期由其他施工队伍组织施工的情况，且前期施工部分的工程及相应价款在招投标时并未进行扣减，包含于某某公司中标的案涉项目工程内容及应得工程价款中。白某荣虽辩称其不知晓该情况，但根据《合同协议书》六、乙方义务第8条“前期周东平施工的路基部分由乙方先拿出人民币20万元交由公司制定的账户上，乙方与周东平所欠部分工程款在乙方工程款中优先扣除。”以及第9条“周东平与乙方的所有纠纷由乙方全权负责，所产生的的一切责任和后果由乙方承担。”的内容，结合白某荣于2019年11月25日向徐某能、余某给付200000元用于支付陈双德退场工程材料款的事实可看出，白某荣在承揽案涉工程时已明确知晓前期有其他施工队伍进行施工且工程款尚未支付，以及前期欠付的工程款应自其工程款中扣除的情况。对于前期施工部分的工程款金额，某某公司、余某、徐某能的陈述与金平县交通局向本院作出的书面情况说明能相互印证。另，余某出具的收取白某荣的垫付款《收据》载明内容、余某提交的其向陈骞的转款凭证金额、时间等与《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》所约定的付款金额、时间亦能相互印证，结合金平县交通局向本院作出的书面情况说明，本院确认案涉工程前期由其他施工队施工部分的工程款金额为750000元，该部分价款应自白某荣工程折价补偿款中予以扣减。白某荣认为前期施工工程未包含于其承揽工程范围之内，该750000元不应自其应得工程折价补偿款中扣减的辩解与《合同协议书》约定以及金平县交通局的书面情况说明不符，且若如白某荣所述前期施工价款未包含于其工程折价补偿款中，两部分的款项相加则远超发包人金平县交通局与某某公司的合同价款，其依无效合同违法转包工程所得远高于发包人对工程的实际结算价款亦与常理不符，故本院对其辩解不予采纳。由于白某荣已先行支付余某200000元用于垫付前期工程款，故前期由其他施工队伍施工部分的工程价款还应自白某荣工程折价补偿款中扣减的金额为550000元（750000元-200000元），扣减该部分价款后，白某荣就案涉工程实际应得的工程折价补偿款为2581100元（3131100元-550000元）。扣减某某公司代付的农民工工资及材料款1382671.05元、金平县交通局代付的农民工工资282800元以及余某支付的524300.69元，白某荣的尚欠工程折价补偿款为391328.26元（2581100元-1382671.05元-282800元-524300.69元）。此外，白某荣主张欠付工程折价补偿款利息起算日2023年7月1日实为其前案起诉之时，鉴于案涉工程于2020年7月即已完工并交付使用，其主张并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，本院予以支持，但应以尚欠工程价款为391328.26元为基数，自2023年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止。

关于付款责任应如何承担的问题。案涉《合同协议书》系徐某能以某某公司铜厂乡路砍脚公路项目部委托代理人身份与白某荣签订，但徐某能并非某某公司员工，某某公司亦未向其出具相应授权委托，且该《合同协议书》并未加盖某某公司印章，另结合某某公司的陈述以及《中国二十冶与施工一队工程款结算支付协议》中徐某能亦以项目负责人身份签署协议的事实，可看出其实为借用某某公司资质承揽工程后，又将工程转包给白某荣施工。故徐某能作为实际合同相对方，应向白某荣支付工程折价补偿款及利息。余某虽未在分包合同上签字，但在案涉工程施工过程中一直与某某公司及白某荣、宗德波等实际施工人对接，并以其个人账户接收某某公司支付的工程款，参与了整个转包合同的履行，应视为与徐某能共同借用资质承揽工程的一方，一审判决其与徐某能共同承担责任并无不当。徐某能、余某虽陈述其二人仅系受雇参与案涉工程，组织施工及收付款项等均系履行职务的行为，二人并非工程实际分包方，不应承担责任，但徐某能、余某对其该主张均未能提交充分证据加以证明，且二人各自提交的证据以及主张的工作单位亦相互矛盾，而本案施工、付款等均由二人与某某公司对接，故二人的该主张不能成立，本院不予支持。对于出借资质的某某公司在本案中是否应承担付款责任的问题，关键在于查明其是否实际参与案涉工程的具体组织和实施，是否与徐某能、余某共同构成分包合同的一方当事人。本案白某荣在施工过程中就施工事宜及工程进度款拨付等均系与徐某能对接，某某公司作为名义上的承包人并未就案涉工程的组织实施进行直接指挥或日常施工安排，亦不存在直接与白某荣结算或对其支付款项的行为，现并无充分证据证实某某公司直接参与案涉工程的转、分包，且某某公司对于其收取的工程款，在扣除税款后已支付给余某或依据最终分包施工人宗德波的委托代付了农民工工资，不存在截留工程款的情形，故某某公司依法无须在本案中承担付款责任。

关于本案是否遗漏当事人的问题。根据金平县交通局向本院作出的书面回复，案涉工程前期由其他施工队伍施工所产生的工程价款已经明确，如前所述，本院已在白某荣的工程折价补偿款中进行了相应扣减，而本案系基于徐某能、余某借用某某公司资质承揽工程后转包给白某荣施工所引发的建设工程施工合同纠纷，与发包人金平县交通局和前期施工队伍不存在必然关联性。而徐某能、余某虽主张其受雇于周承达，但并未提交周承达与二人存在雇佣关系的相关证据，且周承达以及余某记账时所记载的重庆市某某建设（集团）有限公司第三分公司并未参与案涉工程招投标、合同签订、工程转分包等事宜，仅凭余某提交的微信聊天记录并不足以证实周承达系实际借用资质的承包人，余某也未将工程款支付给重庆市某某建设（集团）有限公司第三分公司或是周承达，且某某公司在二审中亦陈述不认识周承达。基于上述分析，本案不存在遗漏当事人的情况，对某某公司及余某的该主张本院不予支持。此外，一审判决误将“屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司”名称误写为“屏边县某乙建筑安装工程有限责任公司”，本院一并予以纠正。

综上所述，屏边县某甲建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；余某的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决对白某荣的欠付工程折价补偿款及责任承担主体认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、撤销云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2024）云2530民初619号民事判决；

二、由徐某能、余某于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付白某荣工程折价补偿款391328.26元及利息（利息以391328.26元为基数，自2023年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）；

三、驳回白某荣的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8745元，由白某荣负担5160元，由徐某能、余某共同负担3585元；二审案件受理费13006元，由白某荣负担7478元，由徐某能、余某共同负担5528元。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长李宏明

审 判 员张航

审 判 员董祎

二〇二四年九月二日

法官助理许文辉

书 记 员杨晨