海南省海口市中级人民法院

民事判决书

（2023）琼01民终6786号

上诉人（原审原告）：海口龙华正美点餐厅店，住所地海南省海口市龙华区城西镇椰海大道南侧椰城印巷S5商业幢2层203-205-206号。

经营者：李洁宜，女，1992年4月4日出生，汉族，住广东省广州市从化区太平镇高田村马四队130号，公民身份号码：4401841992********。

委托诉讼代理人：聂宏喜，海南圣合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文世州，男，1992年9月10日出生，汉族，住海南省屯昌县新兴镇新北村委会丰益村017号，公民身份号码：4600261992********。

委托诉讼代理人：王淑茹，海南新概念律师事务所律师。

上诉人海口龙华正美点餐厅店（以下简称正美点餐厅）因与被上诉人文世州劳动争议一案，不服海口市秀英区人民法院（2023）琼0105民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正美点餐厅上诉请求：1．撤销一审判决第二项并改判正美点餐厅不支付文世州二倍工资差额43834.48元；2．本案一、二审诉讼费由文世州承担。

事实和理由：海口市秀英区人民法院所作（2023）琼0105民初839号判决书判决第二项判令正美点餐厅向文世州支付二倍工资差额43834.48元是错误的，缺乏事实和法律依据。一、关于正美点餐厅与文世州未签订书面劳动合同一事，正美点餐厅多次要求文世州签订劳动合同，系文世州以担心签订劳动合同之后无法辞职恶意拒绝签订，正美点餐厅无需支付上述二倍工资差额。二、判决要求正美点餐厅支付文世州二倍工资差额的基数计算错误。文世州未举证证明其2021年6-9月份的工资，应承担举证不能法律后果，一审法院认定文世州其他月份应发工资数额参照4月份和5月份无事实及法律依据，明显错误。三、退一万步讲，即便认定正美点餐厅需要向文世州支付二倍工资差额，正美点餐厅已举证证明发放给文世州的月工资当中包含了800元的社保补贴，一审法院对此也已查明，则该每月社保补贴800元应该从二倍工资基数中予以扣除，另外正美点餐厅每月已发放给文世州的800元社保补贴应该从其应支付的二倍工资差额中抵扣。虽然为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，但用人单位与劳动者协商一致以发放社保补贴的方式代替社保缴纳，是双方真实意思表示，文世州明知有该约定自知理亏，因此本案中也未要求正美点餐厅为其补缴社保。一审法院已查明该社保补贴800元事实，即便双方约定以发放社保补贴方式代替社保缴纳不被法律所允许，但劳动者客观上已受益，正美点餐厅所要承担的不利后果也只是补缴社保的行政管理义务，与本案未签订书面劳动合同导致的二倍工资问题并非同一法律关系，一审法院直接将该800元补贴计算在二倍工资基数内，导致文世州既拿到了额外800元社保补贴，又额外增加了二倍工资基数，于法无据且显失公平。

综上所述，一审判决第二项判令正美点餐厅向文世州支付二倍工资差额43834.48元是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护正美点餐厅的合法权益，特向法院提起上诉，请求依法纠正。

文世州辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审依法驳回正美点餐厅的全部上诉请求，维持原判。根据劳动法第10条、第82条的规定，正美点餐厅应当向文世州支付二倍工资差额。大部分的工资表并非文世州所签，该部分的答辩在一审质证意见中已作出详细的陈述，二审不再陈述。正美点餐厅应当为劳动者购买社会保险，不应以现金的方式代替依法为劳动者缴纳社会保险的义务。正美点餐厅和文世州的劳动关系存续期间为2021年1月1日至2021年9月25日，2021年6月至9月主要是以现金的方式发放，劳动关系存续期间正美点餐厅也未拖欠文世州的工资，故原审法院参照4月、5月份的工资没有错误。

正美点餐厅向一审法院起诉请求：1．正美点餐厅不向文世州支付二倍工资差额44165元；2．本案诉讼费用由文世州承担。

一审法院认定事实：正美点餐厅于2020年9月21日，经海南省市场监督管理局登记注册成立。在正美点餐厅与文世州劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同。根据文世州提交的微信转账记录显示，2021年2月20日，正美点餐厅向文世州发放1月份工资5423元，2021年3月22日，向文世州发放2月份工资6580元，2021年4月20日，向文世州发放3月份工资5670元，2021年5月20日，向文世州发放4月份工资5533元。根据正美点餐厅提交的4月份工资表和5月份工资表显示，2021年4月份，文世州该月应发工资为5600元，其中包括基本工资1430元、补贴社保800元和奖金3370元，工作天数为全勤，扣除水电费67元，实发工资5533元，2021年5月份，文世州该月应发工资为5600元，其中包括基本工资1430元、社保补贴800元和奖金3370元，扣除水电费100元，实发工资5500元。

另查明，文世州曾为申请人，以正美点餐厅为被申请人，就其与正美点餐厅的劳动争议一案向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，文世州的申请事项为：1．请求裁决确认文世州与海口龙华正美点餐厅店自2020年12月10日至2021年9月25日期间存在劳动关系；2．裁决海口龙华正美点餐厅店向文世州支付未签订劳动合同的二倍工资差额，自2021年1月10日至2021年9月25日，共计8.8个月，每月5500元，合计48400元；3．裁决海口龙华正美点餐厅店向文世州支付经济补偿金5500元。该委于2022年5月23日作出海劳人仲裁字［2022］第295号《仲裁裁决书》，裁决：1．确认文世州与海口龙华正美点餐厅店自2021年1月1日至2021年9月25日期间存在劳动关系；2．海口龙华正美点餐厅店于裁决书生效之日起十日内向文世州支付二倍工资差额44165元；3．驳回文世州其他仲裁请求。海口龙华正美点餐厅店不服该裁决，遂向一审法院起诉。

一审法院认为，因正美点餐厅与文世州未就海劳人仲裁字［2022］第295号《仲裁裁决书》第一项和第三项仲裁裁决提起诉讼，故一审法院对［2022］第295号《仲裁裁决书》第一项和第三项仲裁裁决项予以确认，即正美点餐厅与文世州自2021年1月1日至2021年9月25日期间存在劳动关系、正美点餐厅无需向文世州支付经济补偿金5500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，正美点餐厅自用工之日起超过一个月不满一年未与文世州签订书面劳动合同，故正美点餐厅应向文世州支付二倍工资差额。正美点餐厅主张未签订书面劳动合同过错在文世州，但未提供证据证明，不予采信。关于二倍工资差额数额的认定。正美点餐厅与文世州自2021年1月1日至2021年9月25日期间存在劳动关系，故正美点餐厅应当给付文世州2021年2月1日至2021年9月25日的二倍工资差额。虽然文世州仅提供了2021年1月份至4月份的工资发放记录，但未就劳动关系存续期间的其他月份工资发放提出异议，正美点餐厅亦陈述未欠付文世州工资。正美点餐厅提供了4月份工资表和5月份工资表，其中4月份工资表所载的实发工资数额与文世州提交的4月份实际收到工资数额一致，且有文世州签字确认，正美点餐厅亦提供证据原件核对，故一审法院对正美点餐厅提交的该份证据予以采信。文世州对正美点餐厅提交的该工资表真实性不予认可，但未申请司法鉴定，亦未提供其他相反证据证明，应当承担相应的不利后果。该两份工资表载明，文世州4月份和5月份的应发工资数额均为5600元，其中包括基本工资1430元、社保补贴800元和奖金3370元。现有证据无法证实在正美点餐厅与文世州劳动关系存续期间，文世州其他月份应发工资数额，故在计算二倍工资差额时，参照4月份和5月份应发工资数额。正美点餐厅主张应将每月发放给文世州的800元社保补贴从二倍工资差额基数中扣除，并主张将之前每月已发放给文世州的800元社保补贴从其应支付的二倍工资差额中抵扣。一审法院认为，依法为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，用人单位以现金发放形式代替依法为劳动者缴纳社会保险的义务为法律不允许，正美点餐厅应自行承担相应的不利后果。故正美点餐厅应向文世州支付二倍工资差额为：5600元×7个月＋5600元÷21.75天×18天=43834.48元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认正美点餐厅与文世州自2021年1月1日至2021年9月25日期间存在劳动关系；二、正美点餐厅于本判决发生法律效力之日起十个工作日内向文世州支付二倍工资差额43834.48元；三、正美点餐厅无需向文世州支付补偿金5500元；四、驳回正美点餐厅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由正美点餐厅承担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，正美点餐厅上诉称，其未与劳动者签订书面劳动合同在于劳动者个人拒绝所致，但正美点餐厅未提供证据予以证实，而且在发现此情况后也未通知劳动者终止劳动关系，而是默认继续用工，故对该部分上诉理由不予采信。对于二倍工资差额的计算基数问题，案件所涉及的劳动者均认可工资发放完毕，没有拖欠，并对每月工资中包含社保补贴800元不持异议，对此，该部分社保补贴800元依法不属于劳动者当月应得工资的组成部分，因此在计算未签订书面劳动合同的二倍工资基数时应予以扣除。一审法院对此认定有误，本院予以纠正，并按照劳动者的工作月数累计扣减。

综上所述，正美点餐厅的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持海南省海口市秀英区人民法院（2023）琼0105民初839号民事判决第一项、第三项；

二、撤销海南省海口市秀英区人民法院（2023）琼0105民初839号民事判决第四项；

三、变更海南省海口市秀英区人民法院（2023）琼0105民初839号民事判决第二项为：海口龙华正美点餐厅店于本判决发生法律效力之日起十个工作日内向文世州支付二倍工资差额37434.48元；

四、驳回海口龙华正美点餐厅店的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由海口龙华正美点餐厅店负担。

本判决为终审判决。

审判长 张莲凤

审判员 吴茜

审判员 陈淑良

二〇二四年八月一日

书记员 叶苗芳