吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）吉24民终166号

上诉人（原审被告）：吉林省长白山基础设施建设有限公司，住所地吉林省长白山管委会池北区。

法定代表人：赵欣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号。

法定代表人：寇小勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫鹏，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街7350号。

法定代表人：孙保兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田英，吉林兢诚律师事务所律师。

原审被告：吉林省长白山开发建设（集团）有限责任公司，住所地吉林省长白山保护开发区管理委员会池北区。

法定代表人：张金宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦建发，吉林行远律师事务所律师。

原审第三人：白城市成润劳务有限公司，住所地吉林省白城市文化东路350-1号楼101室。

法定代表人：毕俊杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张福弟，吉林厚合律师事务所律师。

上诉人吉林省长白山基础设施建设有限公司（以下简称长白山基础公司）、中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）因与被上诉人吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路桥公司）及原审被告吉林省长白山开发建设（集团）有限责任公司（以下简称长白山建设公司）、原审第三人白城市成润劳务有限公司（以下简称成润公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2020）吉2426民初793号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长白山基础公司的委托诉讼代理人李彦新、中建七局一公司的委托诉讼代理人闫鹏，被上诉人长城路桥公司的委托诉讼代理人田英，原审被告长白山建设公司的委托诉讼代理人秦建发，原审第三人成润公司的法定代表人毕俊杰和委托诉讼代理人张福弟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长白山基础公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回长城路桥公司对长白山基础公司的诉讼请求，诉讼费由长城路桥公司承担。1．一审认定长城路桥公司与长白山基础公司存在事实上的施工合同关系，认定事实错误。长白山基础公司已将案涉工程分包给成润公司，双方签订了劳务分包合同，支付劳务工程款3,776,546.68元，长白山基础公司与长城路桥公司无直接的施工合同关系。即便长城路桥公司在现场施工，亦是基于成润公司委托而施工，并非受长白山基础公司委托施工。长城路桥公司在起诉之初主张与中建七局一公司针对01标段形成施工合同关系，并要求中建七局一公司给付01标段工程款。在第一次庭审后根据长白山建设公司庭审举证施工月报等，申请追加长白山基础公司为被告。长城路桥公司主张事实的变化亦可以说明长城路桥公司并不知道01标段的承包人为长白山基础公司，更不存在与长白山基础公司形成直接的施工合同关系。2．长城路桥公司主张工程款数额没有事实依据。一审法院依据长白山基础公司向发包人长白山建设公司提报的施工月报中体现的完成产值认定长城路桥公司施工的工程价值，认定事实错误。长白山基础公司从长白山建设公司承包的是01标段整体工程，包括供热管线工程、排水工程（雨水、污水）、给水工程（自来水、直饮水），并将施工劳务分包给成润公司和长白山保护开发区众泰建筑劳务有限公司，其中分包给成润公司的劳务仅为雨水管道、污水管道及雨污水井安装。施工月报中体现的产值，是整个01标段的全部工程价值，包括人工费、材料费、机械费、措施费、利润、税金。一审法院认定长白山基础公司向长白山建设公司提报的月报中全部完成产值，扣除部分材料费后全部为长城路桥公司的工程款，明显错误。3．长城路桥公司与中建七局一公司及长白山基础公司涉及的纠纷是两个独立的法律关系，一审不应追加长白山基础公司为被告，长城路桥公司可另案告诉。

长城路桥公司辩称，一审判决长白山基础公司给付其所欠长城路桥的工程款及利息，事实清楚，程序合法，应予维持。事实和理由：1．长城路桥公司作为实际施工人，与长白山基础公司存在事实上的施工合同关系，长白山基础公司为本案适格的主体。长城路桥公司对02、03标段施工的同时，经中建七局一公司代表敖斯德尔介绍，于2017年6月22日对长白山基础公司承包的长白山宝马经济区基础建设工程零一标段进行了施工，且实际完成了全部工程，长城路桥公司一审所举证据足以证明上述事实。根据《合同法解释二》第二条规定，当事人未以书面或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。长城路桥通过敖斯德尔介绍，虽未签订书面施工合同，长白山基础公司事实上同意长城路桥公司对01标段工程进行施工，长城路桥公司已实际完成了施工，故双方已经形成了事实上的施工合同关系。长白山基础公司提交的建设工程施工劳务分包合同和转款凭证等，只是证明其与成润公司有签订合同及转款的行为，并不能证明成润公司在现场施工，更不足以证明成润公司为01标段实际施工人。2．长白山基础公司上诉称其将承包的01标段分包给成润公司和众泰建筑劳务公司，其施工月报体现的是整个零一标段的全部工程产价值，包含两个公司的共同的工程产值，一审不应认定施工月报中全部工程产值，扣除部分材料后，其付长城路桥的工程款。针对该主张，长白山基础公司提出其与众泰分包范围，临时道路、临时围挡，但是该合同分包范围的临时道路、临时围挡均由长城路桥公司实际施工，有现场施工照片可以证明，长白山基础公司主张的众泰建筑劳务公司施工的041标段围挡，在施工月报中并无任何体现，施工月报体现的工程产值的所有内容均无法体现与众泰劳务公司有任何的关联性。3．长白山基础公司系案涉工程的付款义务人，一审追加其为被告完全符合法律规定，01、02、03标段为捆绑工程，均由长城路桥实际施工，所以长城路桥有理由同案起诉中建七局一公司及长白山基础公司。

长白山建设公司述称，同意长白山基础公司的上诉理由。

成润公司述称，长白山基础公司将案涉工程01标段劳务转包给成润公司，成润公司找到杨志杰，作为劳务施工班组进行施工，因成润公司与杨志杰在02、03标段有良好的合作，所以双方在01标段合作之初对劳务费的支付标准没有做规定，杨志杰称只要不赔钱就可以，现杨志杰就长白山基础公司提报的价款主张劳务费与客观事实不符，并且在整个庭审中杨志杰及长城路桥公司并没有证据证实在01标段其是实际施工人。

中建七局一公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判，诉讼费由长城路桥公司负担。事实和理由：1．一审法院认定中建七局一公司与长城路桥公司签订的《工程施工合同》及《工程施工补充协议》有效系属错误，合同中加盖的并非中建七局一公司印章，签字代表敖斯德尔并非中建七局一公司员工。长城路桥公司在签订合同时因自身疏忽未审查，致使与无权人员签订合同具有过错，相关责任由其自身承担。中建七局一公司并未将宝马经济区基础设施工程02、03标段分包给长城路桥公司，双方自始至终未办理过任何结算，未以中建七局一公司名义向长城路桥公司支付过任何款项。2．根据《2017年8月02、03标段施工月报》《2017年10月02、03标段施工月报》，证明中建七局一公司是实际施工人，02、03标段与长城路桥公司无任何关系。中建七局一公司并未将工程交付长城路桥公司施工。长城路桥公司所提供的书证均存在瑕疵，要么缺乏关联性，要么缺乏真实性，都达不到证明目的，无论是从证人出庭程序、作证要求或证人证言内容上等，本案证人证言真实性较低，证明力较小，不具备采纳的条件。从证明角度来看，无法证明其确系实际施工人，亦无法证明工程欠款1,796,107.34元。3．敖斯德尔、毕俊杰非中建七局一公司员工，且成润公司已承认系其员工，其二人行为与中建七局一公司无关。二审庭审中，中建七局一公司认可与成润公司之间存在联营，认可敖斯德尔代表中建七局一公司与长城路桥公司签订合同，关于02、03标段工程向长城路桥公司的应付款和已付款意见同成润公司一致。

长城路桥公司辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．长城路桥公司与中建七局一公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示且已实际履行，对双方具有约束力。中建七局一公司未申请公章鉴定，且未举证证明合同中印章为假，而长城路桥公司所举证据可以证明敖斯德尔代表中建七局一公司在工程会议纪要中签到并发言。中建七局一公司指定的文件接收人毕俊杰代表中建七局一公司向长城路桥公司支付工程款900,000元，可以证明双方实际履行了合同。2．长城路桥公司作为02、03标段实际施工人，就已完成的工程产值及中建七局一公司欠付的款项均已提供证据证明。

长白山建设公司述称，同意中建七局一公司的上诉理由。

成润公司述称，案涉工程01标段系长白山基础公司发包给成润公司后，成润公司找长城路桥公司施工。关于02、03标段，成润公司与中建七局一公司之间在案涉工程中存在联营，成润公司员工敖斯德尔以中建七局名义与长城路桥公司签订了02、03标段的合同。2017年10月02、03标段合计完成产值1,920,323元，按照双方约定路桥公司分得75％，成润公司已付款90万元，支付山皮石款271,678.8元，碎石款96,237元，垫付周光宇赔偿款20万元，机械费53,333元，应从长城路桥公司的工程款1,440,174元中予以扣除，成润公司已超付81,074.8元。

长城路桥公司向一审法院起诉请求：1．判令长白山基础公司向长城路桥公司支付01标段工程进度款7,277,317.00元，长白山建设公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2．判令中建七局一公司向长城路桥公司支付02标段、03标段工程进度款1,796,107.34元及利息（以1,796,107.34元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止2020年6月，本息暂计2,006,179.56元），长白山建设公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3．本案诉讼费用由长白山建设公司、中建七局一公司和长白山基础公司承担。

一审法院查明事实：2013年9月16日，发包人长白山建设公司与承包人中建七局一公司签订了《合同协议书》，主要内容：“1．工程名称：宝马经济区基础设施02标段；2．工程地点：安图县二道白河镇宝马村；3．工程内容：头道白河大街（长白山大街-西外环路）全长1143.5米，宽40米；头道白河大街（长白山大街-甲-街）全长2216.32米，红线宽28米。计划开工日期：2013年9月20日，计划竣工日期：2015年9月20日。”签约合同价为47,183,601元。

2017年6月19日，发包人长白山建设公司与承包人中建七局一公司签订了《建设工程施工合同》，该合同主要内容：“1．工程名称：宝马经济区基础设施03标段；2．工程地点：安图县二道白河镇宝马村；3．工程内容：头道白河西街道路，长4798.10米，宽28米；长白山大街长860米，红线宽28米。计划开工日期：2017年6月19日，计划竣工日期：2019年10月31日。”签约合同价为43,622,257元。

2017年6月19日，发包人长白山建设公司与承包人长白山基础公司签订了建设工程施工合同，该合同主要内容：“1．工程名称：宝马经济区基础设施01标段；2．工程地点：安图县二道白河镇宝马村；3．工程内容：供热管线5188米；排水工程，其中雨水8488米，污水7619米；给水工程，其中自来水9312.1米，直饮水6561.6米。计划开工日期：2017年6月19日，计划竣工日期：2019年10月31日。”签约合同价为47,126,423元。

2017年6月19日，长城路桥公司进入02标、03标段施工现场清除垃圾开始施工。2017年7月3日，甲方中建七局一公司的代表敖斯德尔与乙方长城路桥公司代表杨志杰签订了工程施工合同，该合同主要内容：“一、工程概况1．工程名称：宝马经济区基础设施工程02、03标段，后附路基工程量清单；2．工程地点：安图县二道白河镇宝马村；3．工程内容：头道白河大街（长白山大街-西外环路）暂定全长1,143.5米，宽40米；头道白河大街（长白山大街-甲-街）暂定全长2216.32米，红线宽28米；头道白河西街暂定全长4798.10米，宽28米；长白山大街暂定全长860米，红线宽28米；4．承包方式：包工包料；5．开工日期：2017年6月19日，竣工日期：2019年10月31日。二、工程结算及付款方式：1．本工程由乙方负责施工，业主付给乙方工程款周期为58天，工程量以实际计量为准；2．业主支付给甲方计量款到账后3日内，甲方扣除实际到账3％的管理费，余97％计量款付给乙方。三、甲方义务：1．甲方对工程进行技术指导、质量控制、安全监督；2．负责与业主协调工程计量款的支付。在工程计量款支付周期58天内完成支付给乙方，逾期第三天起每天甲方赔付乙方人工费20，000元、机械使用费30,000元；四、乙方义务：1．提供进场施工人员和技术人员名单；2．乙方代表甲方履行与业主的合同并对施工质量负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作；3．在施工中每一道工序均执行报验制度，乙方必须按照甲方要求质量、进度、安全、文明施工标准，精心组织施工；4．乙方在施工过程中应积极配合业主、监理组织施工，对已完成的工程项目，教育工人要做好成品保护措施；6．甲、乙双方合同签订之日乙方进场，施工现场交由乙方负责；五、质量要求：工程质量保证达到合格标准，乙方必须按照施工规范、设计图纸要求精心组织施工，不偷工减料，要建立自检、自查与工序交接制度，严把质量关，如乙方施工人员未按照贵方标准和图纸设计要求进行施工，所造成的质量问题和经济损失由乙方承担；六、工期要求：乙方必须保证工期864天内完成施工任务，若推迟一天甲方对乙方罚款3000元。因发包方原因造成的工期延误，工期顺延，若推迟一天甲方向乙方每天支付3000元的赔偿费用。”

2017年7月3日，甲方中建七局一公司代表敖斯德尔与乙方长城路桥公司代表杨志杰又签订了工程施工补充协议，该补充协议主要内容：“一、本合同协议的组成：1．总合同（指业主与甲方所签订的合同协议书，以下简称总合同）；2．工程施工合同（甲方与乙方所签合同，以下简称施工合同）；3．工程施工合同补充协议（甲方与乙方所签合同，以下简称施工补充协议）；二、承包方式：1．与甲方同业主所签总合同的承包方式同步；2．其计量内容及规则与甲方同业主所签总合同的相关内容同步；三、工程计量支付细则：1．甲方提取合同内工程计量的25％管理费（包括与实际关联部分）；2．变更计量增加10％内归乙方，超过10％部分，甲方分配25％，乙方分配75％，如变更增加没有超过10％部分，则由甲方从合同内25％管理费补给乙方。”

长城路桥公司施工的主要内容是02、03标段路基和路面的工程等项目，施工完成具体工程产值如下：“02、03标段2017年8月施工月报显示：8月完成工程产值为622，031元；02、03标段2017年10月施工月报显示：10月完成工程产值为1,298,201元”。

2017年8月12日，头道白河西街道路工程施工确认单显示完成的工程量：1,036,242.85元。以上完成的审定计量2,956,474.85元的75％（中建七局一公司提取合同内工程计量的25％管理费）为2,217,356.1375元。

成润公司毕俊杰作为宝马经济区基础设施工程02标承包人中建七局一公司文件指定接收人，代为中建七局一公司于2017年8月20日，通过建设银行向长城路桥公司支付工程款200,000元；于2017年9月26日，通过工商银行支付工程款300,000元；于2018年3月16日、2019年2月2日，通过工商银行借记卡分别支付工程款300,000元、100,000元。成润公司代为中建七局一公司已向长城路桥公司支付工程款共计900,000元。

扣除中建七局一公司代付材料款及铲车台班费合计421,248.80元（271,678.80元＋96,237元＋53,333元＋900,000元）＋成润公司支付工程款900,000元，具体扣除明细：（1）03标段石料山皮石5780.4立方米×47元=271,678.80元；（2）03标段石料级配碎石1132.2立方米×85元=96,237元；（3）敖斯德尔铲车台班费53,333元；（4）成润公司支付工程款900,000元。中建七局一公司未支付长城路桥公司工程款896,107.34元［2,217,356.1375元-（421,248.80元＋900,000元）］。

在长城路桥公司对02、03标施工同时，经中建七局一公司代表敖斯德尔介绍，长城路桥公司于2017年6月22日对长白山基础公司承包的长白山宝马经济区基础建设工程01标段进行了施工，具体施工的内容为地下雨水、污水管道等工程：“01标段2017年8月施工月报显示：8月完成工程产值1,329,716元；01标段2017年9月施工月报显示：9月完成工程产值2,852,313元；01标段2017年10月施工月报显示：10月完成工程产值2,208,783元（516,963元＋1,691,820元）；01标段2018年1月完成工程产值835,137元；长城路桥公司在长白山宝马经济区基础建设工程01标段完成的工程量8,228,391元。”

扣除长白山基础公司自己爆破外运费用、采购雨水、污水水泥管款、购进刘培文、李德申中砂款、长城路桥公司未施工的长白山大街K1＋060-K1＋400（01标管道）1,002,442元，合计1,953,516元（558,239元＋188,220元＋129,915＋74,700元＋1,002,442元）。具体扣除明细：“（1）长白山大街石方爆破外运1,116,478元的50％为558,239元；（2）01标段长白山基础公司给长城路桥公司提供的雨水、污水水泥管188,220元；（3）长白山基础公司代购刘培文中砂129,915元；（4）长白山基础公司代购李德申中砂74,700元；（5）长城路桥公司未施工的长白山大街K1＋060-K1＋400（1标管道）1,002,442元。”

长白山基础公司未支付给长城路桥公司工程款6,274,875元（8,228,391元-1,953,516元）。

长城路桥公司的证人郑彬彬出庭证实：长城路桥公司在宝马项目施工，在2017年5月份郑彬彬到长城路桥公司，6月份到宝马项目任职施工技术员，2017年6月到11月份，郑彬彬一直在宝马项目01标、02标、03标施工，当时项目施工的时候，所有的机械和人工以及材料都是长城路桥公司提供的，当时郑彬彬自己在中建七局住宿和办公室都在一个房间，在具体的项目部北侧，所有的机械操作手和施工人员都是在项目部居住。关于施工内容，长城路桥公司和中建七局一公司签订施工合同，当时中建七局一公司项目负责人是敖斯德尔，当时里面有三个标段：01标段是管道、管网，02标段和03标段都是路基路面，做01标、02标、03标的时候，中建七局一公司项目负责人敖斯德尔要求长城路桥公司同时施工，管网在路基结构以下，敖斯德尔要求郑彬彬连同管道、雨水管道、污水管道、压力污水管道同时施工，当时施工的时候人员和设备及材料都是长城路桥公司委派的，在2017年7月份的时候开始施工，具体是挖路槽、土方倒运，按照图纸设计坐标及高程进行施工，土方倒运以后就是做管道基础，管道是雨水管道和污水管道，这两条管道做完以后在做沟槽回填，回填到雨水管道和污水管道顶面的时候，开始施工压力污水管道，压力污水管道施工完再按照图纸设计高程回填路基，当时这些施工都是由长城路桥公司做的，这其中压力污水管道是七局敖斯德尔请的一个专业队伍施工，机械回填都是由长城路桥公司负责，管道做好之后就是后面的配套设施，都是长城路桥公司负责的，2017年10月份的时候开始做路基的结构层，开始填筑山皮石，一直施工到2017年11月4日至5日左右，因为天气冷，所以停工了，这期间还有其他的两个部位在施工，也是长城路桥公司施工，第一个是临时排水管道，在基础设施公司项目部的院内做了一个临时排水管道，在2017年8月份的时候在另外一条路长白山大街，包括路基开槽以及管道施工，当时所有的雨水管道和污水管道，包括土石方开挖倒运都是长城路桥公司负责施工，机械以及材料和设备都是我们的，当时为了项目施工用水，在道路边缘修建蓄水池，所有的人工开挖机械以及材料都是长城路桥公司提供的，在2017年7月份刚进场的时候，在项目范围内有建筑垃圾，中建七局一公司负责人敖斯德尔让长城路桥公司清运建筑垃圾，当时施工就这么多，在2017年11月初的时候路基填筑及配碎石，这里面的施工人员以及机械都是由长城路桥公司负责施工的，包括当时的施工修路时修建临时便道，原有路面破碎挖除，整个施工情况基本这样，当时施工有现场施工照片，每次项目监理例会都是郑彬彬代表施工单位参加，这就是整个施工的过程，当时业主代表是罗占，当时中建七局一公司负责人敖斯德尔，项目整个工程的监理总监席加荣，属于监理单位。

长城路桥公司的证人魏勇出庭证实：魏勇在2017年7、8、9月份，向安图县二道白河镇宝马古城送砂石料，因为魏勇之前和长城路桥公司合作过，所以这次长城路桥公司又找到魏勇向宝马古城修路的地方送砂石料。长城路桥公司的杨志杰给魏勇结算砂石料款。负责送货至宝马古城施工现场打垫层。

长城路桥公司的证人张春林出庭证实：2017年8月份到10月末11月初左右，长城路桥公司在宝马古城项目施工现场挖路基下的管道，长城路桥公司的杨志杰找到张春林，让张春林找工人去干活。张春林与其所找的工人一直在安图县二道白河镇宝马古城干活，每天最少12个人左右，多时可达到20多个人；（庭审中法庭向证人张春林出示长城路桥公司提交的证据5，图片是证人郑彬彬在施工现场拍摄的）张春林看图片后，指认图片表示记得，通过第109页的图片认出在施工现场一个敖姓领导；第122页的图片认出在施工现场一个关姓瓦匠；第128页的图片认出在施工现场一个郑姓技术员、一个李姓工人（魏勇找的工人）；第144页的图片认出在施工现场一个监理；第149页的图片认出在施工现场魏勇本人及其工人和三个监理；第160页图片认出在施工现场一个魏勇找的李姓工人；图片可以确认是魏勇进行施工的现场，其在施工现场分别做了打垫层、下管、打管子包封、道路平整、砌井这些工作。魏勇去施工现场干活时看到项目部牌子上写的长城路桥字样。

长城路桥公司的证人马宪军出庭证实：马宪军从事个体经营，于2017年6、7月份左右向长城路桥公司出售水泥，每次通过电话与马宪军联系，让马宪军为长城路桥公司提供2、3吨左右的水泥，马宪军向长城路桥公司在宝马古城的工地运送水泥，一直送到2017年10月份，长城路桥公司给马宪军结算水泥款。

另查明，长白山建设公司在庭审中自认对本案诉争的工程款尚有3,535,906.60元（02标段、03标段未付款项是1,422,607.20元，01标段未付款项是2,113,299.40元）未付的事实，如果长城路桥公司为实际施工方，并且证据确实充分，长白山建设公司也只能在欠付工程款内承担给付责任。宝马经济区基础设施01标段、02标段、03标段工程于2017年11月18日停工。

2019年12月11日，江西省路桥建设集团股份有限公司向吉林省长春市中级人民法院申请本案长城路桥公司破产清算后，于2020年1月14日请求撤回破产申请，2020年1月14日，吉林省长春市中级人民法院作出（2019）吉01破申18号民事裁定书，准许江西省路桥建设集团股份有限公司撤回破产清算申请。

一审法院认为，对于本案争议的焦点一：中建七局一公司与长城路桥公司签订的《工程施工合同》及《工程施工补充协议》是否有效、中建七局一公司应否向长城路桥公司支付工程款及利息的问题。中建七局一公司承包了长白山建设公司宝马经济区基础设施02标、03标段工程后，与长城路桥公司签订了《工程施工合同》及《工程施工补充协议》，将案涉工程的具体施工项目交付长城路桥公司进行施工，长城路桥公司按合同约定进场地进行了实际施工，且完成了部分工程产值。因长城路桥公司已实际施工，有事实依据足以认定长城路桥公司为案涉工程02标、03标段的实际施工人，本院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规的规定，合法有效，当事人应当按照约定内容按时履行各自义务，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中建七局一公司辩解，案涉合同中的甲方代表敖斯德尔并非中建七局一公司员工，公司也未向其授权签订案涉合同，合同中所盖的公章并非中建七局一公司的，02标、03标段工程是其自己施工，并非长城路桥公司施工，对此，中建七局一公司并未举证予以说明；庭审中，成润公司法定代表人毕俊杰陈述，中建七局一公司甲方敖斯德尔与长城路桥公司乙方杨志杰签订了宝马经济基础设施02、03标段工程施工合同，合同第3页盖章处盖的是中建七局一公司的公章。成润公司法定代表人毕俊杰作为承包人中建七局一公司宝马经济区基础设施工程02标段文件指定接收人，也已代为中建七局一公司向长城路桥公司支付工程款共计900,000元，成润公司承认其提交的《工程施工合同》与长城路桥公司提交的案涉合同一致。综上，中建七局一公司与长城路桥公司签订的《工程施工合同》及《工程施工补充协议》有效，中建七局一公司应向长城路桥公司支付工程款及利息，其未履行给付工程款义务，应当承担全部民事责任，其辩解理由本院不予采信。长城路桥公司向中建七局一公司主张的诉请，符合法律规定，本院予以支持。中建七局一公司应支付给长城路桥公司工程款本金896,107.34元及利息（以896,107.34元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。长白山建设公司对此在欠付工程款范围内承担给付责任。

对于本案争议的焦点二：长城路桥公司是否是案涉工程01标段的实际施工人、长白山基础公司应否支付给长城路桥公司工程款的问题。长白山基础公司承包了长白山建设公司宝马经济区基础设施01标段工程后，经中建七局一公司敖斯德尔介绍，长白山基础公司同意01标段由长城路桥公司负责施工，长城路桥公司进场地后对该标段的雨水、污水管等工程进行了实际施工，且实际完成了部分工程产值。因长城路桥公司已实际施工，庭审中，成润公司法定代表人毕俊杰陈述长城路桥公司干的活是01标段。且有长城路桥公司在01标段施工现场图片、01标施工月报、《水泥管采购凭证》《沙石、水泥、红砖采购凭证》《油料采购凭证》《设备租赁合同》《工资表》《土方作业记录凭证》《水泥试验委托书》及证人郑彬彬的出庭证言均已证实长城路桥公司在01标段实际施工的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”长城路桥公司通过敖斯德尔介绍，虽未签订书面施工合同，但长白山基础设施公司具有将01标段转包给长城路桥公司施工的真实意思表示，第三人成润公司亦证明01标段由长城路桥公司施工，且长城路桥公司对01标段工程已实际施工，即双方已形成了事实上的施工合同，有事实依据足以认定长城路桥公司为案涉工程01标段的实际施工人，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”长白山基础公司辩解，因长白山基础公司与长城路桥公司并未签订过任何合同或协议，双方不存在合同关系。其将雨水、污水工程分包给成润公司施工，并与其签订了《建设工程施工劳务分包合同》，而且已向成润公司支付了工程款3,776,546.68元，已完成工程价款的支付义务。长白山基础公司的辩解及提交的《建设工程施工劳务分包合同》和转款凭证等，只是证明双方书面签订合同和转款，不能证明成润公司在现场施工的事实，更不足以证明成润公司为01标段实际施工人，其未向法院提交成润公司在01标段现场施工的其他证据，故对其抗辩理由和提交的证据不予采信。综上，长城路桥公司是案涉工程01标段的实际施工人，长白山基础公司应支付给长城路桥公司工程款6,274,875元。长城路桥公司向长白山基础公司主张的诉请，符合法律规定，予以支持。长白山建设公司对此在欠付工程款范围内承担给付责任。

对于本案争议的焦点三：长白山建设公司应否在欠付建设工程价款范围内对实际施工人长城路桥公司承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”长白山建设公司作为案涉工程01标段、02标段、03标段的发包人，中建七局一公司与长白山基础公司为转包人，其分别将01标段、02标段、03标段先后转包给长城路桥公司，因长城路桥公司是01标段、02标段、03标段的实际施工人，故长白山建设公司在欠付工程款3,535,906.60元（02标段、03标段未付款项1,422,607.20元，01标段未付款项2,113,299.40元）范围内对实际施工人长城路桥公司承担给付义务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典实施之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中建七局一公司于本判决生效之日起立即给付长城路桥公司工程款本金896，107.34元及利息（以896，107.34元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长白山基础公司于本判决生效之日起立即给付长城路桥公司工程款6,274,875元；三、长白山建设公司对本判决第一项、第二项在欠付工程款3,535,906.60元的范围内承担给付责任；四、驳回长城路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费78,884元，由中建七局一公司负担12,761.07元，长白山基础公司负担55,724.13元，长城路桥公司负担10,398.80元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因案涉工程01标段本院认定长城路桥公司与长白山基础公司无合同关系，长城路桥公司不能向长白山基础公司主张工程款，故对涉及01标段工程量、工程款的证据（成润公司提交的证据1、2、3及证人罗占的证言，证明目的为01标段爆破工程施工时间、施工主体及外运石方垫资等问题），本案中不予评判。同时，长城路桥公司庭后欲提交的与01标段爆破工程相关的证据，本院亦不收取，不组织质证。成润公司提交的中建七局一公司与成润公司签订的《建设工程联合经营协议书》及补充协议，欲证明在案涉工程02、03标段中中建七局一公司与成润公司存在联营关系，本院认为本案中长城路桥公司主张与中建七局一公司存在合同关系，并向中建七局一公司主张工程款，争议的焦点在于敖斯德尔是否有全代表中建七局一公司与长城路桥公司签订合同，二审中中建七局一公司已认可敖斯德尔代表该公司签订合同，中建七局一公司与成润公司之间是否存在联营关系，敖斯德尔基于什么身份代表中建七局一公司对于长城路桥公司依据合同向中建七局一公司主张权利并无影响，故该证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。成润公司提交的安图县劳动人事争议仲裁委员会裁决书及安图县人民法院（2019）吉2426民初1526号民事调解书，欲证明成润公司代长城路桥公司付赔偿款20万元，应从长城路桥公司的工程款中扣除，本院认为该组证据不能证明长城路桥公司是这笔赔偿款的应付款主体，对该组证据不予采信。成润公司对一审中其提交的关于采购砂石的证据未予采信提出异议，认为一审少扣了5万元砂石款，经法庭询问，成润公司主张应该在01标段工程款中扣除，故本院对该异议不予审查。

本院认为，关于本案两个不同被告所涉工程能否合并审理的问题。因01标段与02、03标段地点相同、施工人和工期均存在重叠，诉讼标的同一种类，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款［footnoteRef：1］的规定，属于可以合并审理的情形，长白山基础公司在一审中对合并审理并未提出异议，二审中提出异议，本院不予支持。［1：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。］

关于01标段工程长白山基础公司应否向长城路桥公司支付工程款的问题。长城路桥公司与长白山基础公司未签订书面合同，从长城路桥公司最初以中建七局一公司为被告主张01标段工程款的事实来看，长城路桥公司在履行合同过程中并未以长白山基础公司为合同相对方，长城路桥公司在诉讼过程中得知长白山基础公司为01标段工程中标单位，进而追加被告，主张与长白山基础公司存在事实上的合同关系，但长城路桥公司自述的事实及其所举证据，均不足以证明长白山基础公司有与长城路桥公司订立合同的意愿，不能认定双方以“其他形式”订立了合同，故长城路桥公司依直接的合同关系向长白山基础公司主张工程款没有事实和法律依据，长城路桥公司在本案中坚持双方存在合同关系，并未对长城路桥公司提出在欠付承包人工程款范围内承担责任的请求，故本院对长城路桥公司主张的01标段工程款不予支持。

关于02、03标段工程中建七局一公司是否应向长城路桥公司支付工程款的问题。中建七局一公司在二审庭审过程中认可敖斯德尔代表该公司与长城路桥公司签订合同，即认可了与长城路桥公司之间存在建设工程施工合同关系，同时，中建七局一公司对成润公司关于应向长城路桥公司支付工程款及已付款金额的主张均无异议，故中建七局一公司对己方的上诉理由均已放弃，一审采信中建七局一公司与长城路桥公司之间签订的《工程施工合同》及《工程施工补充协议》，并认定长城路桥公司系02、03标段的实际施工人正确。中建七局一公司从长白山建设公司处承包工程后，整体转包给长城路桥公司，双方之间签订的《工程施工合同》及《工程施工补充协议》依法应认定为无效［footnoteRef：2］，一审认定合同有效不当，本院予以纠正。该工程虽未竣工验收，但已停工并转移占有多年，发包方并未提出工程质量问题，应认定工程质量合格，长城路桥公司主张参照合同约定结算建设工程价款，属对施工人的折价补偿，依法应予支持［footnoteRef：3］。［2：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。］［3：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。］

关于中建七局一公司具体应付工程款金额的问题。合同双方对长城路桥公司应收款为工程计量的75％均无异议，关于工程计量，长城路桥公司主张的是2017年8月施工月报中的产值622,031元＋2017年10月施工月报中的产值1,298,201元＋敖斯德尔签字确认的头道白河西街道路工程施工确认单中的1,036,242.85元，合计2,956,474.85元，而中建七局一公司认可的（成润公司主张，中建七局一公司认可，后文中建七局一公司关于工程款的主张均为成润公司主张后中建七局一公司认可）的工程计量为两份施工月报的总产值1,920,232元，不认可敖斯德尔签署的施工确认单中的产值，认为该确认单中的产值已经在施工月报中有所体现。本院认为，该确认单为敖斯德尔代中建七局一公司向长城路桥公司出具，而施工月报为中建七局一公司向长白山建设公司申报，两种文件性质不同，对应的合同关系不同，应为中建七局一公司确认了长城路桥公司的工程量后，以自己的名义向长白山建设公司申报，按这一流程，两种文件应该是承继关系，而非并列关系，内容理应重叠。长城路桥公司只能选择依据其与中建七局一公司之间的结算文件或者中建七局一公司与长白山建设公司之间的结算文件之一，作为计算施工工程量的依据。长白山建设公司陈述其向中建七局一公司付款的依据就是施工月报，超出月报的部分其不会拨款。从常理来看，中建七局一公司和长城路桥公司的合同中约定了中建七局一公司收取25％的工程款，其没有动机少向长白山建设公司申报工程款。从两种文件的内容来看，首先，确认单首页关于工程内容的部分有敖斯德尔签字，但该页未体现具体工程量及价款，而第二页工程量清单中载明的工程量及价款的内容不能与前页工程内容相对应，且没有任何人签字确认。其次，确认单中体现的施工时间从2017年6月8日到2017年8月11日，理应全部或部分纳入2017年8月的施工月报中，确认单明细表上方标注“白河西街土方K1＋800-K2＋440”，与2017年8月施工月报中“头道白河西街K1＋960-K2＋380段挖方工程”及2017年10月施工月报中“头道白河西街K1＋800-K2＋480段土方工程”路段重叠，确认单工程内容中的挖土方、余方弃置、垃圾清运、挖出原有雨水管道等内容均与施工月报中的施工内容重叠。综上，确认单中的工程量不能与施工月报中的工程计量重复计算，本院认定02、03标段工程计量应为施工月报载明的金额，但一审计算2017年8月施工月报工程计量622,031元，没有计算建筑垃圾清运一项，在不计算确认单中的工程量的情况下，该施工月报施工计量应计算总额828,437元，两份施工月报的总金额应为2,126,638元，长城路桥公司应收取其中的75％即1,594,978.5元。关于应扣减金额，双方对一审扣除的山皮石款、碎石款、机械费金额无异议，争议点在于中建七局一公司主张垫付的周光宇工伤赔偿款20万元应否扣除，本院未采信成润公司提交的相关证据，该笔款项不能从应付款中扣除。关于成润公司已向长城路桥公司支付的工程款900,000元，一审认定为代中建七局一公司支付，双方并无异议，本院予以确认。综上，中建七局一公司应付工程款为273,729.7（1,594,978.5-900,000-271,678.8-96,237-53,333）元。长白山建设公司自认欠付中建七局一公司的工程款大于此数，应对中建七局一公司欠付长城路桥公司的工程款承担给付责任。关于中建七局一公司欠付工程款利息的起算时间，中建七局一公司上诉并未提出异议，本院予以维持。

综上所述，长白山基础公司的上诉请求成立，应予支持；中建七局一公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省安图县人民法院（2020）吉2426民初793号民事判决：

二、中建七局第一建筑有限公司于本判决生效后立即给付吉林省长城路桥建工有限责任公司工程款273,729.7元及利息（以273,729.7元为基数，自2017年12月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、吉林省长白山开发建设（集团）有限责任公司在欠付中建七局第一建筑有限公司的工程款范围内对判项二承担给付责任；

四、驳回吉林省长城路桥建工有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费76,784元（吉林省长城路桥建工有限责任公司已缴纳78,884元，退回2100元），由中建七局第一建筑有限公司负担5406元，吉林省长城路桥建工有限责任公司负担71378元；吉林省长白山基础设施建设有限公司预交的二审案件受理费55,724元，由吉林省长城路桥建工有限责任公司负担，中建七局第一建筑有限公司预交的二审案件受理费12,761元，由吉林省长城路桥建工有限责任公司负担7355元，由中建七局第一建筑有限公司负担5406元。

本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判长战明宇

审判员全智光

审判员林美

二〇二三年五月十二日

书记员唐颖