辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2024)辽01民终309号

上诉人（原审被告）:沈阳天康信贸易有限公司，住所地沈阳市铁西区建设中路1-1号(709)。

法定代表人：刘大鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王策，辽宁宏都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玉，女，1989年月20日出生，汉族，该公司员工，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审原告）:王玉洁，女，1973年11月14日出生，汉族，住沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：汤鹏天，辽宁坤盟律师事务所律师。

上诉人沈阳天康信贸易有限公司因与被上诉人王玉洁劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2023）辽0106民初16262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳天康信贸易有限公司上诉请求：不同意支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金及2022年12月和2023年1月的工资。事实和理由：一、一审将上诉人自主用工行为认定为企业对员工的单方调岗降薪，以及认定上诉人在2022年12月至2023年1月未足额发放工资，认定事实错误。首先，企业自主经营权是宪法赋予的权利，《就业促进法》第八条亦有明确规定。根据市场经营形势和自身需要调整员工的工作场所、范围和工作方式是企业自主用工的重要内容，上诉人2022年12月对被上诉人的工作调整合理合法。基于经营需要，上诉人将被上诉人原负责的十余家门店调整为只负责东副和千盛两家门店。调整后，被上诉人岗位仍是商超部门的理货员，与劳动合同约定的工作岗位相比没有变化，工作技能要求没有变化，劳动强度、工作时间及通勤支出均无增加，且调整并非针对被上诉人个人，而是对全体理货员统一调整，并有企业规章制度的依据，一审中上诉人对调整员工工作的正当性、合理性已充分说明(提交类案)。其次，被上诉人满勤收入减少是因其自行选择仅负责东副一家门店导致的绩效工资减少，而不是企业降薪所致。被上诉人工作调整并未减少劳动合同约定的基本工资(2000元/月)，不存在降薪事实。上诉人安排被上诉人在东副和千盛两家门店工作，其中千盛店是各门店中经营效益最好的门店，如被上诉人服从安排，其绩效工资与调整前持平(一审已提交证据)。但是被上诉人自行选择仅负责一家门店，其作为从业十余年的员工对此举将导致满勤工资减少有清晰的预判，应当自负其责。再次，上诉人与被上诉人事先就工作调整进行了协商沟通，被上诉人同意，事后反悔属于单方表示，不应视为双方未协商一致。虽然调整员工工作场所和内容系企业用工自主权，但上诉人从人性化管理出发，事前与被上诉人已就工作调整进行了协商，其对工作调整表示同意，事后反悔不能改变双方曾协商一致的事实，员工单方反悔也不能构成企业依规章制度调整安排工作的障碍。再有，被上诉人拒不服从企业正常工作安排，未在指定门店全时段工作，不应认定提供了正常劳动，企业按旷工(未出勤)不发放劳动报酬合法有据。上诉人《员工手册》第三章第四条第(一)款第1、7项和第四条第(二)款规定：“未按规定履行请假手续或按时申请办理补假手续的，脱岗1小时以上者，视为旷工；不服从公司工作安排，未按指定时间到位完成指定工作内容者，视为旷工；旷工期间无工资并扣发当月绩效和奖金”。2022年12月13日至2023年1月31日期间，被上诉人未全天在指定门店工作，每天均有两小时以上的脱岗行为，即使实际提供部分劳动，亦违反规章制度构成旷工，因此被上诉人无权取得旷工期间的劳动报酬和绩效奖金。2022年12月13日至2022年12月31日期间，因临近元旦个别门店工作量陡增，上诉人安排被上诉人去东副门店全天助销，系临时性的销售措施，属于《员工手册》规定的公司有权调整安排的“阶段性工作任务”(第三章“劳动制度”第一段)，被上诉人不服从安排，应受到企业规章制度的约束。2023年1月1日之后，因双方事先已就工作场所调整进行过协商，被上诉人更无理由不全天在指定门店工作，一审判决上诉人补发2022年12月至2023年1月拖欠工资，无事实和法律依据。二、一审迳行对被上诉人未经劳动仲裁前置程序的诉讼请求进行审理等，程序违法。一审中，被上诉人起诉状的第三项诉讼请求为支付经济赔偿金。其请求权基础和前提是用人单位违法解除劳动合同，而本案不存在这一事实。被上诉人2023年2月3日起诉至2023年7月13日第一次开庭期间，其仍在上诉人企业上班并正常领取劳动报酬，双方仍有劳动关系，2023年7月28日被上诉人才提出离职申请。2023年9月19日第二次开庭时，被上诉人并未以新发生的事实提出将诉讼请求由违法解除劳动合同赔偿金变更为被迫离职经济补偿金，法庭即对新发生的主动离职一事进行审理。上诉人对此提出异议，认为根据《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》“先裁后审”的规定，被上诉人基于新的事实主张赔偿金或补偿金应再次经过劳动仲裁前置。一审法官表示“劳动者请求赔偿金，人民法院审理后认为应支付经济补偿的可以直接判决支付经济补偿”。此释明违背了人社部、最高院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第五条之规定。根据该条规定，“劳动者请求赔偿金，人民法院可以依法判决支付经济补偿”仅限于用人单位主动解除或终止劳动合同的情形，且必须基于同一事实，即对用人单位同一解除行为，员工认为系违法解除而法院认为系合法解除时才能适用。本案不存在上诉人主动解除或终止劳动合同的事实，不能适用此条进行处理，而应由被上诉人就新发生的主动离职事实另行履行劳动仲裁前置，之后才能进入法院审理程序。此外，一审在上诉人接到诉前调解案件传票委派人事经理参与调解的当天，迳行转为诉讼案件开庭审理，违反法定程序。根据《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》之规定，诉前调解系立案前程序，编立“诉前调”字号，调解不成后须经立案转为诉讼案号才能转入审判程序。因为法庭直接由调解转为开庭审理，上诉人尚未委托律师做好答辩和质证的准备，构成审判突袭，未能保障当事人的诉讼权利。同时，一审法官在未全面了解全案证据以及双方劳动关系仍然存续的情况下，多次向上诉人表示支持被上诉人的请求，有未审先判之嫌，损害上诉人合法权益。三、一审判决适用法律错误。本案的基本事实究竟是用人单位违法解除员工劳动合同还是劳动者被迫离职，一审并未做出明确判断。一审判决书中并列适用《劳动合同法》第三十八条和第四十条，法律冲突。第三十八条适用于用人单位有过错劳动者主动解除劳动合同的情形，而第四十条适用于用人单位因客观情况发生变化等解除劳动合同的情形，对同一法律事实同时适用上述两条法律，不能成立。出现这明显法律适用错误，正是一审违反法定程序、超范围审理所致。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误。请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

王玉洁辩称，同意一审判决

王玉洁向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决原告与被告在2004年12月至2023年2月1日之间具有劳动关系；2、请求依法裁决被告给付拖欠原告的工资暂计10，557.1元；3、请求依法裁决被告给予原告经济赔偿金124，677元；4、请求依法裁决被告承担本案全部诉讼费用。以上共计135，234.1元。

一审法院查明：原告与被告均认可2011年10月至2023年7月28日期间原告在被告处从事理货员的工作，被告给原告缴纳社会保险。被告提供《劳动合同书》一份，显示2021年12月31日原告与被告签订劳动合同，岗位是理货员，工资标准为2000元/月，绩效工资(奖金)根据乙方实际劳动贡献确定。

被告申请证人袁某出庭作证，袁某表述其是原告的直属领导，袁某的职责范围是被告销售部人员整体管理及市场销售政策的制定、业务员及理货人员的工作安排。袁某要证实的内容是“近年来受疫情影响，商超的销售持续下滑，部分门店面临关店、不回款，经过公司统一安排，对理货人员走店范围进行了调整，所以2022年12月9日召开关于理货人员走店调整的会议，会议开始，我将各渠道的销售情况及各门店的实际状态，提出了对商超部两名理货人员(闫继红、原告)的店面调整，闫继红调整为生鲜部走店理货，原告调整负责千盛、大东副食两家门店，针对此次调整，会上无人提出异议”。对于原告调整为负责千盛、大东副食两家门店的原因，袁某表述为“原告原负责的是五个商超系统，14家商超门店，其中4家是家乐福因为不回款，公司已经停止供货，不需要理货人员，其他门店销售额均达不到1万元以上，理货工作量小，门店可以自行维护，我公司有走店业务人员，也可以捎带上货。调整的千盛、大东副食是门店销售额最高的两家，也是公司投放促销费用最高的两家。临近春节，店内销售需要理货人员助销维护，所以进行了调整”。关于调整会议上是否向全体人员说明调整工作后薪资待遇是否发生变化的问题，袁某表述为“会上我说了，2023年度的工资统一按照公司新标准发放，公司所有人的薪资以年度为单位计薪的。2022年的标准我记不清了，每年公示一次绩效工资标准。底薪是否有变化我不清楚。2023年度公司的新标准在开会时并没有公布，我只是通知下属等待公司公布的新的绩效工资标准，对于工资标准的变化我不清楚”。

被告提供录音资料一份，录音是2022年12月10日被告委托代理人张玉录制的其与原告之间的对话，对话内容大概是张玉与原告沟通2023年门店调整的问题，张玉询问原告是否负责千盛和东副两家门店，原告明确负责千盛门店提成不合适。张玉询问原告是否选择在东副驻店理货，原告表示同意并表示东副需要交押金。张玉和原告对于2022年12月原告还负责之前所管的门店理货，2023年开始就做东副的驻店理货意见一致。

被告提供微信聊天记录一份，显示2022年12月12日通知原告于2022年12月13日起仅负责东副门店理货即可，其他门店不需要负责，原告表示不同意调整，双方在微信中未达成一致意见。被告提供的打卡记录及原告的陈述，原告2022年12月13日至2023年1月31日期间原告未按被告通知要求仅在东副门店理货，原告继续在之前负责的多家门店走店理货。原、被告均认可2023年2月1日至2023年7月28日期间原告仅在东副门店理货.

被告提供《员工手册》一份，显示第三章劳动制度，公司有权对员工阶段性的工作任务进行调整安排；二、考勤管理1、公司各部门以考勤管理软件进行考勤，以软件打卡及签到记录作为到岗依据；四、旷工7、不服从公司工作安排，未按指定时间到位完成指定工作内容者；(二)旷工处理1、旷工期间无工资并扣发当月绩效和奖金；第四章薪酬制度2、公司有权对员工除基本工资外的各类绩效奖金进行调整，有权对员工调整工作任务时变更各类绩效奖金的发放标准和范围；三、工资管理3、当月发放工资扣、减(3)因缺勤(含迟到、早退、事假、旷工)减发的薪资部分；五、工资的计发：7、员工不服从公司管理或不按公司安排的工作内容及要求履行职责，停发各类绩效奖金。被告提供通知、员工代表选举结果、征求意见协商记录表、会议纪要、关于实施修订后的《员工手册》的决定、员工手册学习登记表等证据，拟证明《员工手册》通过员工代表、各部门负责人一致通过，员工已学习《员工手册》。员工手册学习登记表上有原告签字，原告表示签字不是其本人签署，但未提出笔迹鉴定。

原、被告均认可2022年11月16日至2022年11月29日原告申请病假，被告审批同意。原告提交居家隔离医学观察告知书、核酸检测证明，显示2022年12月1日至2022年12月7日期间原告居家隔离，2022年12月15日原告核酸检测结果阳性。

被告提供的原告2021年12月至2022年11月工资表，显示原告2021年12月至2022年10月期间均满勤，该段期间的应发平均工资为2806.7元，实发平均工资为2205.27元。被告提供原告2022年12月至2023年7月工资表，显示2022年12月，被告认为原告旷工14天，正常出勤4天，居家隔离5天，应发工资735.6元，绩效工资127.37元，代扣代缴费用603.11元，实发工资259.89元；2023年1月被告认为原告全月未正常出勤，法定节假日4天，应发基本工资308元，绩效工资0元，代扣代缴费用754.31元，实发工资0元(因应发工资少于代扣代缴费用，差额447元需从次月工资补扣)；2023年2月满勤应发基本工资2，000元，绩效工资159元，代扣代缴费用1135.31元(含2023年1月差额447元)，实发工资1，023.69元；2023年6月满勤应发基本工资2000元，绩效工资104元，代扣代缴费用688.31元，实发工资1415.69元。

被告提供王玉洁2022年12月份工资发放说明，显示被告计算原告日基本工资为91.95元(基本工资2000元+21.75天)，当月正常出勤4天的工资367.82元(91.95元×4天)，隔离5个工作日的工资：367.82元(91.95元×5天×80%)；绩效工资：127.37元(692.57元+21.75天×4天)；代扣代缴：603.11元；实发工资259.89元(735.6元+123.7元-603.11元)。

被告提供原告的同事闫继红2022年12月至2023年2月工资表，显示闫继红2023年1月满勤基本工资2000元，绩效工资887元，实发工资2081.59元；2023年2月满勤基本工资2000元，绩效工资739.41元，实发工资1892.59元。

原告于2023年7月28日向被告提出离职，载明因被告针对原告，而且对原告调岗降薪，其提出离职。原、被告均认可原告调整工作前12个月应发平均工资为2806.76元/月。

在本案审理过程中，原告明确其诉讼请求：1为要求确认原告与被告自2011年10月至2023年2月1日期间双方存在劳动关系；2为要求被告支付2022年12月、2023年1月工资差额，差额计算方式为按该段期间原告实际出勤天数计算基本工资加上被告认可支付的工资减去被告代扣代缴金额减去被告已实际发放的工资，即2022年12月工资差额为1287元(2000元-21.75天×14天+735.6元+127.37元-603.11元-259.89元)；2023年1月原告打卡22天，该月有元旦和春节的假期，根据原告出勤情况，工资差额为1692元(2000元-308元)；3为要求被告给付经济补偿金，按原告与被告存在劳动关系期间计算工作年限，工资标准按未调整工作范围前12个月应发平均工资为基数，即33，681.12元(2806.76元/月×12个月)。原告在本案中仅主张其明确的诉求，放弃其他诉讼请求。

另查明，原告曾以被告沈阳天康信贸易有限公司为申请人向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月3日出具了沈西劳人仲不字(2023)142号不予受理通知书，原告不服，诉讼来院。

一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于原告主张确认原告与被告2004年12月至2023年2月1日期间存在劳动关系的诉求，因原告与被告提供的证据及陈述可以认定原告与被告2011年10月至2023年7月28日期间存在劳动关系，被告于2011年4月15日才成立，原告在审理过程中明确仅要求确认原告与被告2011年10月至2023年2月1日期间存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。

关于原告主张被告支付经济赔偿金的诉求，原告在诉讼中明确仅主张经济补偿金，本案中，被告申请证人袁某（原告直属领导)出庭作证，证人表述因近年来受疫情影响，商超的销售持续下滑，部分门店面临关店、不回款，经过公司统一安排，对理货人员走店范围进行了调整，被调整的人员有原告和闫继红，原告未提出反对意见，通过原、被告提供的证据及陈述，原告在开会后同意仅到东副门店驻店理货，但仅过两天原告又明确其不同意仅到东副门店理货，要求继续在原负责的多家门店走店理货，2022年12月13日至2023年1月31日期间原告继续在其原负责的门店走店理货，原告2023年2月1日至2023年7月28日期间仅在东副门店理货，从被告提供工资表可以看出，原告未调整走店范围时满勤月实发平均工资为2205.27元，调整走店范围后满勤月实发工资为1415.69元，闫继红调整工作范围后工资没有明显降低，被告即使是因客观情况发生变化，导致不需要原告继续到多家门店理货，亦因此调整大幅降低了原告的绩效工资，且与原告一同被调整的理货员闫继红未明显降低工资，原告不能接受工作范围调整符合情理，原告2022年12月13日至2023年1月31日期间与被告就调整走店范围未达成一致意见，原告即使未按被告要求仅在东副和千盛门店理货，亦实际提供了劳动，被告即使有相关的员工管理制度，但完全视为原告未出勤扣除其基本工资亦违反法律规定。综上，被告因客观情况发生变化，无法向原告提供原有的劳动条件，显著降低了原告的薪资待遇，双方就此未能达成一致意见，原告因此提出离职，被告应支付原告经济补偿金，原告在诉讼过程中明确仅计算其与被告存在劳动关系期间工作年限，按其未调整工作范围前12个月应发平均工资为工资计算基数，符合法律规定，即被告应给付原告经济补偿金33，681.12元(2806.76元/月×12个月)。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于原告主张被告支付拖欠工资的诉求，2022年12月13日至2023年1月31日期间原告与被告就调整走店范围未达成一致意见，原告仍在其原负责的店面走店理货，原告实际打卡亦提供了劳动，被告视为原告未出勤扣除全部工资违反法律规定，故原告根据被告提供的工资表及2022年12月份工资发放说明，主张按该段期间原告实际出勤天数计算基本工资加上被告认可支付的工资减去被告代扣代缴金额减去被告已实际发放的工资，被告应支付原告剩余工资差额，即2022年12月被告还需支付原告工资1287元(2000元：21.75天×14天+735.6元+127.37元-603.11元-259.89元)；2023年1月原告打卡22天，该月有元旦和春节的假期，根据原告出勤情况，被告还需支付原告工资1692元(2000元-308元)。

一审法院判决：一、原告王玉洁与被告沈阳天康信贸易有限公司2011年10月至2023年2月1日期间存在劳动关系；二、被告沈阳天康信贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王玉洁解除劳动合同经济补偿金33，681.12元；三、被告沈阳天康信贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王玉洁工资2979元(2022年12月工资1287元+2023年1月工资1692元)；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由被告沈阳天康信贸易有限公司承担(原告已预交，被告于本判决发生法律效力后十日内给付原告)。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于沈阳天康信贸易有限公司提出不应当支付王玉洁经济补偿金的主张。本案一审中，沈阳天康信贸易有限公司提交的电话录音（2022年12月10日）显示，张玉对门店工作调整征求王玉洁的想法并明确表示“由于千盛和东副咱们的市场费用投入比较大，这两个店的销售额相对来说比较大，就让你做这两个店理货员。如果觉得压力比较大，也可以只做东副的驻店理货”，王玉洁表示“行、行”，同时王玉洁表示因千盛门店刚店庆完，进很多货，同时千盛店是按进货提成，所以不愿意做千盛店的理货员。后张玉再次表示“公司也是给你两个选择，你也可以只管东副，也可以管千盛，你大概听一下我的想法，之后你做出一个什么样的选择，我们都尊重你……”，王玉洁表示“那行”；张玉表示“所以就是你选择是在东副驻店理货是吧”，王玉洁回答“嗯嗯”。张玉：“行，那你就是选择23年在东副做驻店理货”。王玉洁回答“嗯”。基于上述事实可以看出对王玉洁调岗的问题是沈阳天康信贸易有限公司同王玉洁协商一致达成的结果，并非沈阳天康信贸易有限公司单方调岗。现王玉洁以沈阳天康信贸易有限公司调岗降薪为由提出离职缺乏依据。鉴于本案不存在给付经济补偿金的法定情形，对于沈阳天康信贸易有限公司上诉请求本院予以支持。

在本院审理期间沈阳天康信贸易有限公司撤回关于一审判决第三项给付工资的上诉请求，鉴于沈阳天康信贸易有限公司撤回该项请求并不违反法律规定，本院依法予以准许。

综上所述，沈阳天康信贸易有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市铁西区人民法院（2023）辽0106民初16262号民事判决第一项、第三项；

二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2023）辽0106民初16262号民事判决第二项、第四项；

三、驳回王玉洁其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由沈阳天康信贸易有限公司负担。二审案件受理费10元，由王玉洁负担。

本判决为终审判决。

审 判 长马晨光

审 判 员刘风霞

审 判 员郝梦思

二〇二四年三月二十一日

法官助理唐煦

书 记 员施跃