山东省聊城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2025）鲁15民终1488号

上诉人（原审原告）：聊城某某房地产开发有限公司，住所地：聊城市东昌府区。

法定代表人：杭某兴。

委托诉讼代理人：王登博，山东齐耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘禧雅，山东齐耀律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：张某，男，1983年9月22日出生，汉族，住上海市市辖区宝山区大场镇纬地路88弄75号1002室。

委托诉讼代理人：张枨，山东平途律师事务所律师。

上诉人聊城某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2024）鲁1502民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某某公司上诉请求：依法撤销（2024）鲁1502民初4703号民事裁定或发还重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。虽一审判决中载明“经原告、被告核实，原告与南通三建签订案涉合同时并不知道张某为案涉工程的实际施工人，是在张某提起的（2023）鲁1502诉前调确70号案件进行调解时才确定。”但该事实的认定存在错误，是因为上诉人回复该项内容的工作人员2022年才入职，参与（2023）鲁1502诉前调确70号案件调解时才了解2018年6月15日张某与江苏南通某某股份有限公司签订了品牌经营战略加盟备忘录，故按此回复了一审法院。经与上诉人原离职人员核实，张某是在2017年底通过第三人介绍与上诉人取得联系并承包案涉工程，后以南通三建的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》，以实际施工人的身份参与施工。在上诉人明确知晓实际施工人挂靠的情况，应当认定上诉人与实际施工人形成直接的发承包关系，上诉人可以直接对实际施工人提起诉讼。而一审法院在没有查清这一事实的情况下，直接裁定驳回上诉人的起诉，明显属于裁定错误，恳请二审法院依法予以纠正。

被上诉人张某辩称，一、《建设工程施工合同》系上诉人与案外人江苏南通某某集团股份有限公司（以下简称南通某某公司）签订，上诉人主张应当认定上诉人与张某形成直接的发承包关系没有任何事实依据。《建设工程施工合同》签订系上诉人与案外人江苏南通某某集团股份有限公司（以下简称南通某某公司）协商签订，该施工合同系合同签订双方当事人的真实意思，合同签订双方已盖章确认，张某对上诉人主张的案涉工程系张某与上诉人联系并承包工程后又以南通三建的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》不予认可，上诉人主张与张某形成直接的发承包关系没有任何事实依据。

二、上诉人主张应当认定上诉人与张某形成直接的发承包关系没有任何法律依据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，但工期延误不属于建设工程质量问题，在参照无效合同中工期延误责任条款确定相关责任时，应根据合同的相对人作为责任义务人，发包人起诉实际施工人没有任何法律依据。

三、上诉人在给法院的回复时已经认可签订建设工程施工合同时不知道张某为案涉工程的实际施工人。上诉人在给法院回复时已自认“上诉人与南通某某公司签订案涉合同时并不知道张某为案涉工程的实际施工人，是在张某提起的（2023）鲁1502诉前调确70号案件进行调解时才确定。”现上诉人又以工作人员不了解情况为由不予认可，违背诚信原则。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，张某作为被告主体不适格。上诉人的主张没有事实和法律依据，上诉人与南通某某公司形成建设工程施工合同关系，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原告聊城某某房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告承担工期逾期违约金8035158.6元。2．本案鉴定费、诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定的事实：发包人某某公司与承包人南通三建签订《建设工程施工合同》，约定南通三建承包某某公司开发的南朱棚户区改造（滨湖新城）建设项目的土建、装饰及安装工程等全部内容（甲方指定分包项目除外），工程承包范围为招标时招标人提供的招标文件、施工图纸范围内的所有土建、安装、装饰工程、招标答疑、投标人的投标预算等所包含全部内容［不含桩基、土方、降水、支护、门窗工程（幕墙工程）、室内外栏杆、消防工程、电梯等。

2020年5月20日聊城市行政审批服务局发布建设工程规划许可证许可前公告，对某某公司开发的滨湖新城（南朱棚户区改造）建设工程规划许可证于2020年5月21日至2020年5月27日进行公示。

聊城市东昌府区住房和城乡建设局出具建设工程竣工验收备案证书。天某某工程咨询有限公司针对案涉项目各单体工程出具竣工结算审核书。

张某以其为借用资质的实际施工人为由，于2023年2月16日向一审法院提起诉讼，要求确认其系南朱棚户区改造（滨湖新城）建设项目的实际施工人、判令某某公司向其支付工程欠款36980603.71元及利息。同日经一审法院主持调解，张某、某某公司及南通三建达成和解协议，约定：一、张某、某某公司、南通三建认可张某系案涉工程的实际施工人；二、张某、某某公司、南通三建根据签约合同价计算，某某公司尚欠工程款36980603.71元，最终实际欠付金额根据案涉工程审计报告确定的金额为准；三、南通三建同意某某公司欠付的工程款由某某公司直接支付给张某，由张某直接向某某公司主张权利，南通三建不再对某某公司欠付的工程款主张权利。张某与某某公司的付款时间按某某公司与南通三建签订的《建设工程施工合同》履行。本院出具（2023）鲁1502诉前调确70号民事裁定书，确认上述协议有效。某某公司称其在该案调解时才确定张某为案涉工程项目的实际施工人。

一审法院认为，经原被告核实，原告与南通三建签订案涉合同时并不知道张某为案涉工程的实际施工人，是在张某提起的（2023）鲁1502诉前调确70号案件进行调解时才确定。原告与被告张某之间就案涉工程没有签订建设施工合同，原告依据与南通三建签订的《建设工程施工合同》起诉张某，要求张某承担工期逾期违约金没有事实和法律依据。原告无权突破合同相对性向被告主张权利，张某作为本案被告主体不适格。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条之规定，裁定：驳回原告聊城某某房地产开发有限公司的起诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

上诉人某某公司提交：证据一、（2023）鲁1502诉前调确70号民事裁定书一份（一审已提交）及2024年11月7日上诉人出具的情况说明一份，证明上诉人与被上诉人双方有直接的发承包关系，工程款直接由上诉人支付给被上诉人。于2023年2月16日经法院调解，共同确认了被上诉人的身份，并没有认可上诉人与南通某某公司签订案涉合同时不知道张某为案涉工程的实际施工人。上诉人在施工前就了解到张某为案涉工程的实际施工人，该项目也是由被上诉人张某与我公司联系。一审法院对该说明进行了错误的理解。

证据二、2018年6月15日江苏南通某某公司与被上诉人张某签订的品牌经营战略加盟备忘录一份（2022年12月19日由被上诉人通过微信发给上诉人公司的员工），证明上诉人至少在2018年6月15日前就知道被上诉人系案涉工程的实际施工人。

证据三、2019年1月21日中国银行转账记录一份，该款项系上诉人支付给被上诉人由被上诉人支付工程款保证金（该款项已退回），上诉人与被上诉人除了案涉工程之外并无其他经济往来，说明上诉人在该转账日期时也知道被上诉人系案涉工程的实际施工人。

被上诉人张某质证称：对以上证据的真实性没有异议，但上述证据不能达到上诉人的证明目的。

证据一恰恰能证明如上诉人在2024年11月7日情况说明中自认的上诉人于2023年2月16日在调解时才与江苏南通某某公司共同确认，张某为案涉工程的实际施工人。

证据二只能证明张某借用南通某某公司资质的事实，并且在张某发给上诉人工作人员微信时，工程已经基本完工，不能证明张某与上诉人形成施工合同关系的事实。

证据三付款回单备注的用途及附言明确载明为暂借款，并非上诉人陈述的保证金，也不能证明张某与上诉人形成施工合同关系的事实。

上诉人某某公司申请证人宋某兵出庭作证，宋某兵陈述：“2017年当时我知道这个项目后，我给赵某说了，赵某给倪某说了，倪某带着老仇来这里洽谈这个项目。当时，老仇说自己是南通三建的，我说：你年纪这么大了还干这个项目吗？他说把这个项目介绍给他的女婿张某，让张某干。我说：张某又不是南通三建的人。他说：让他用资质，缴纳管理费。”

某某公司认为证人证言能够说明与上诉人提交的证据相互佐证，也进一步证明了被上诉人借用南通某某公司的资质，在开工前，与上诉人谈论建设项目的事实。很明确说明上诉人在案涉项目开工前，明显知道张某系借用资质的实际施工人。

张某不认可证人证言的真实性，认为：1．证人自认与上诉人的原法定代表人、控股股东、实际控制人单某田系多年的朋友，证人与上诉人具有利害关系。2．证人也自认开始介绍的也是南通三建的倪某，并且实际合同的签订也是上诉人与南通三建签订。3．证人自认并没有参与建设施工合同的商定，对于建设施工合同的双方以及张某与上诉人之间是否有书面合同，并不知情。因此，证人只能证明案涉工程的来源，并不能证明施工合同的双方，根据合同的相对性原则以及建设施工合同更加偏重与商事合同的原则，应当认定建设施工合同的双方为上诉人与江苏南通某某公司。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，某某公司于2018年1月15日与江苏南通某某集团股份有限公司签订书面的《建设工程施工合同》，约定由江苏南通某某集团股份有限公司承建案涉工程。张某借用江苏南通某某集团股份有限公司的资质，系案涉工程的实际施工人，但张某未与某某公司签订合同，双方不具有合同关系。某某公司主张与张某形成直接的发承包关系，一审未提交足以证明该事实的证据，二审提交的情况说明，载明2023年2月16日调解时方确认张某系案涉工程的实际施工人，品牌经营战略加盟备忘录系在案涉工程完工日期之后才由张某发给某某公司，向张某的付款回单备注为暂借款，也并非某某公司陈述的保证金，上述证据亦不能证明某某公司在签订承包合同时即已明知实际施工人系张某及与张某形成直接的发承包关系的事实。张某并非案涉《建设工程施工合同》的相对人，某某公司据此向张某主张工程逾期责任，无法律依据，一审未予支持，并无不当。

综上，上诉人某某公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长孔繁奎

审 判 员贾琼

审 判 员吴艳锋

二〇二五年四月二十一日

法官助理耿秀娟

书 记 员刘琦萌