内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）内01民终4946号

上诉人（原审被告）：莎某，女，1989年2月12日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。

委托诉讼代理人：王安琪，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李福，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：某人才顾问有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区。

法定代表人：张某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴莹莹，内蒙古法砥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武晓宇，内蒙古法砥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：某医疗器械检验检测研究院，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区。

法定代表人：贾某，该院院长。

委托诉讼代理人：马冀春，内蒙古仁众律师事务所律师。

原审第三人：某药品监督管理局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥技术开发区。

负责人：徐某，该公司局长兼党委书记。

委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。

上诉人莎某因与被上诉人某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司、原审第三人某药品监督管理局劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初15605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

莎某上诉请求：1.判令撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2023）内0105民初15605号民事判决第二、三项，改判某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院向莎某支付违法解除劳动合同赔偿金92925元；2.本案一审、二审诉讼费由某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定莎某仅与某人才顾问有限责任公司存在劳动关系错误。莎某与某医疗器械检验检测研究院、某药品监督管理局存在劳动关系。2013年，某药品监督管理局对外招聘，莎某应聘后入职某药品监督管理局后，又被分配到二级单位信息中心（挂审验中心牌子），2016年-2017年内蒙古自治区食品药品监督信息中心签订聘用合同，在内蒙古自治区食品药品局审评查验中心（以下简称审评中心）担任专业技术岗一职，2019年7月-2020年12月31日在审评中心担任办公室秘书岗一职，2021年在审评中心担任专业技术岗一职，2023年1-12月在某医疗器械检验检测研究院担任业务岗一职，但莎某的实际工作地点未发生改变。2018年由于政策规定，无法与审评中心签订合同，为了使审评中心聘用莎某的形式合法化，某人才顾问有限责任公司介入，莎某开始与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同。因此，2013年至2018年间，莎某与审评中心存在劳动合同关系，2018年至2023年3月，莎某形式上与某人才顾问有限责任公司存在劳动关系。一审法院在判决书中提到莎某“对用人单位的变更知情且同意”，可见一审法院认可在与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同之前莎某的用人单位是审评中心和某医疗器械检验检测研究院。因此，莎某与某医疗器械检验检测研究院之间虽未签订劳动合同，但自2013年莎某入职之日起，信息中心、审评中心、某医疗器械检验检测研究院对莎某就分别存在用人用工行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，双方已建立了劳动合同关系，双方之间已形成事实上的劳动合同关系，因此，按照时间段计算，莎某与信息中心、审评中心、某医疗器械检验检测研究院和某人才顾问有限责任公司均存在劳动关系。因此，一审判决仅认定莎某与某人才顾问有限责任公司存在劳动合同关系是错误的。2.一审判决认定莎某与某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院为劳务派遣关系错误。自2018年开始，莎某被要求与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同，约定莎某的工作地址仍为审评中心和某医疗器械检验检测研究院，某人才顾问有限责任公司与审评中心、某医疗器械检验检测研究院签订劳务外包协议，但莎某在与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同之前和之后的工作地点、工作岗位均未发生变化。且根据案件事实判断，莎某的工作岗位不符合法律规定的劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”的要求。莎某自2013年起持续在某药品监督管理局的二级单位审评中心和某医疗器械检验检测研究院处工作，不符合劳务派遣的临时性要求，莎某的工作岗位是专业技术岗、业务岗、办公室秘书岗，不属于辅助性岗位，不符合辅助性要求，并且莎某是通过应聘进入信息中心的，也并不符合替代性岗位的要求，因此，无论是法律上还是事实上，莎某均不属于劳务派遣性质，该情形完全符合《呼和浩特市中级人民法院、呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会关于处理劳动人事争议案件裁审衔接会议纪要》二、11的规定，莎某与某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院形成的并非劳务派遣法律关系，一审判决认定为劳务派遣错误。3.一审判决认定莎某于2023年3月离职错误，某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司存在违法解除与莎某之间的劳动关系的事实。2023年3月某药品监督管理局以不符合政策规定为由决定解聘所有临聘人员。3月28日，某人才顾问有限责任公司负责人事的工作人员在“立人（药监临聘人员）”微信工作群中@所有人，通知所有人“本周要去跟员工签合同还有解除协议”。4月3日下午，某人才顾问有限责任公司工作人员到某药品监督管理局会议室通知所有临聘人员，某药品监督管理局解聘了所有临聘人员，4月份某药品监督管理局已经不再拨付工资，通知大家解除劳动合同关系，签订解除协议，没有签2023年度劳动合同的，补签劳动合同。至此，某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院与莎某解除了劳动合同关系。即便是口头通知解除，该通知同样具有法律效力，莎某是被某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院解聘的，不是主动离职的，因此，一审判决该认定错误。在通知所有临聘人员解除劳动合同半个月以后，某人才顾问有限责任公司向包括莎某在内的临聘人员发送“续签合同通知”“待岗培训通知”“某人才顾问有限责任公司员工手册”等等，均是某人才顾问有限责任公司在与某药品监督管理局协商解除赔偿承担主体问题无果之后，为了逃避责任而采取的补救措施，但该行为对莎某不发生作用。解除通知到达劳动者即发生法律效力，不存在解除之后因不赔偿或少赔偿而否定解除通知的存在，如果没有解除劳动关系的行为，也根本不存在商谈赔偿的情形，即先发生解除之后才存在赔偿。一审判决仅以其事后采取的补救措施就认定某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司不存在违法解除的事实是错误的。如前所述，莎某先入职信息中心和审评中心，五年后被要求与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同，任职的单位仍是原单位审评中心，仅仅是用人主体名义上发生变更，莎某的岗位不符合法律规定劳务派遣的“三性”要求，不属于劳务派遣。依据《呼和浩特市中级人民法院、呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会关于处理劳动人事争议案件裁审衔接会议纪要》二、11.的规定，莎某与某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院存在劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，某医疗器械检验检测研究院和某人才顾问有限责任公司在解聘莎某时，应对莎某在信息中心、审评中心的工作年限合并计算支付经济补偿金。某人才顾问有限责任公司及某医疗器械检验检测研究院单方违法解除与莎某的劳动合同，应依法共同赔偿莎某。二、一审法院法律适用错误。本案中，某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院单方违法解除与莎某之间劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条的规定，某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院应支付赔偿金。因此，一审判决法律适用错误。

某人才顾问有限责任公司辩称，引起本案发生的事实是：根据仲裁及一审莎某与某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院提供的证据，2023年2月，某医疗器械检验检测研究院内部下发密件，对临时聘用人员进行清退、整顿。在2023年3月13日召开专题会议，告知本案劳动者退工事由，该会议并未通知某人才顾问有限责任公司参加，某人才顾问有限责任公司尚不知情，而且事后也未及时告知此次会议，同时也不符合约定退工事由以及双方《劳务外包协议书》中第四条权利义务第九项退回的情形。随后在2023年3月，某人才顾问有限责任公司陆续接到某医疗器械检验检测研究院的电话通知，2023年4月份开始陆续收到退回通知，在4月3日某人才顾问有限责任公司与某医疗器械检验检测研究院等退工单位进行沟通，并于2023年4月19日向发出退工通知的包含某医疗器械检验检测研究院在内的单位出具书面通知，向其释明不得无故退工，并告知其违约后果，要求其出具书面的退工函说明原因。2023年4月20日某医疗器械检验检测研究院向某人才顾问有限责任公司发出书面退工函，某人才顾问有限责任公司于2023年4月23日收到，并就退工函的内容收到当日向某医疗器械检验检测研究院回函，要求退工单位将已退回员工进行返岗。某人才顾问有限责任公司认为，某医疗器械检验检测研究院退工的理由不符合约定的退工事由，也不符合法定退工事由，且其所依据的相关文件也并非法律、法规或者部门规章等规范性文件，而是某药品监督管理局组织内部文件，不具有对抗法律的效力，其下发的时间为2019年，现以其为退工依据显然不合理，故某医疗器械检验检测研究院的违法、违约退工行为是引起本案的根源，某人才顾问有限责任公司对各项请求均无需承担赔偿责任。就莎某主张违法解除劳动关系赔偿金的问题：基于上述事实的陈述，某人才顾问有限责任公司在积极协调退工单位将退回员工返岗问题虽然没有解决，但某人才顾问有限责任公司从没有作出与莎某解除劳动关系的意思表示。此外，某人才顾问有限责任公司第一时间通知了莎某待岗培训，并分别于2023年4月19日向莎某送达了待岗培训通知书、于2023年4月25日向莎某送达了待岗培训催告函，但莎某对此置之不理，无视某人才顾问有限责任公司的规章制度，以行为表明其自主脱离了与某人才顾问有限责任公司的人身隶属性，不再受某人才顾问有限责任公司的管理和约束。因此，该行为应当视为莎某主动与某人才顾问有限责任公司解除了劳动关系，其诉称某人才顾问有限责任公司违法解除完全没有事实依据。

某医疗器械检验检测研究院辩称，莎某在上诉状中称莎某与某医疗器械检验检测研究院成立劳动关系，但是某医疗器械检验检测研究院是2021年3月29日经内蒙古自治区事业单位登记管理局核准成立取得事业单位法人证书的，莎某在2021年3月29日之前就已经与某人才顾问有限责任公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同。莎某所说的与某医疗器械检验检测研究院建立劳动关系的基础在什么地方，双方是否具有建立劳动关系的真实意思表示，莎某在原审中没有提交证据证明。某医疗器械检验检测研究院成立以后，与某人才顾问有限责任公司签订的是劳务外包协议，明确约定某人才顾问有限责任公司将其员工派遣至某医疗器械检验检测研究院工作。至于莎某以前是哪个单位的，跟某医疗器械检验检测研究院没有关系，因为某医疗器械检验检测研究院并不是以前的审评中心以及信息中心的承继单位，某医疗器械检验检测研究院具有独立法人资格。因此莎某与其他公司建立什么样的关系，是由哪个单位招聘的，莎某应该找那个单位，但是不能找某医疗器械检验检测研究院，因为莎某是由某人才顾问有限责任公司派遣到某医疗器械检验检测研究院的，因此与其显然不具有劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，二审应当依法驳回。

某药品监督管理局述称，一审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法，二审应当维持一审判决。

某医疗器械检验检测研究院向一审法院起诉请求：1.判令某医疗器械检验检测研究院不承担呼劳人仲字[2023]第689号仲裁裁决书第一项违法解除劳动合同赔偿金92925元；2.本案诉讼费由莎某、某人才顾问有限责任公司承担。

某人才顾问有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.某人才顾问有限责任公司无需对支付莎某违法解除劳动合同赔偿金92925元承担连带责任，莎某的违法解除劳动合同赔偿金92925元由某医疗器械检验检测研究院承担；2.某人才顾问有限责任公司无需对莎某的未休带薪年休假工资2436.78元承担连带责任，莎某的未休带薪年休假工资2436.78元由某医疗器械检验检测研究院承担；3.本案诉讼费由莎某、某医疗器械检验检测研究院承担。

一审法院认定事实：某人才顾问有限责任公司系经营劳动派遣服务等业务的公司。莎某与某人才顾问有限责任公司于2018年1月1日签订《劳动合同书》，约定：合同期限至2018年12月31日；工作岗位为专业技术岗；于2019年1月1日签订《临时用工劳动合同书》，约定合同期限至2019年6月30日；于2019年7月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限至2020年12月31日，岗位为办公秘书岗，工作地点为审评中心；于2022年1月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限至2022年12月31日，岗位为质量管理，工作地点为某医疗器械检验检测研究院；于2023年1月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限至2023年12月31日，岗位为业务岗，工作地点为某医疗器械检验检测研究院。某医疗器械检验检测研究院与某人才顾问有限责任公司于2021年12月23日签订《劳务外包协议书》，约定：“协议有限期为壹年，自2022年1月1日至2022年12月31日；某人才顾问有限责任公司以劳务外包方式为某医疗器械检验检测研究院提供劳务；某人才顾问有限责任公司派出的劳务外派人员均与某人才顾问有限责任公司建立劳动关系，系某人才顾问有限责任公司员工。”协议到期后，双方再次签订《劳务外包协议书》至2023年12月31日。2020年12月25日，经中共内蒙古自治区委员会机构编制委员会办公室批复[内机编办发（2020）161号]，载明：“医疗器械检验院为某药品监督管理局所属相当于正处级公益一类事业单位。撤销内蒙古自治区食品药品监督管理局机关事务服务中心、内蒙古自治区药品监督信息中心、……内蒙古自治区食品药品审评查验中心。”某医疗器械检验检测研究院于2021年3月29日注册登记；某药品监督管理局为医疗器械检验院上级单位。2023年3月，某医疗器械检验检测研究院清退劳务派遣人员，通知某人才顾问有限责任公司将莎某退回，莎某于2023年3月底离职。某医疗器械检验检测研究院于2023年4月21日向某人才顾问有限责任公司出具《退工函》，表明因相关政策调整，某医疗器械检验检测研究院于3月24日通知某人才顾问有限责任公司将莎某在内的5名劳务派遣人员退回某人才顾问有限责任公司。莎某于2023年4月21日收到了某人才顾问有限责任公司向其邮寄的返岗通知。莎某离职前月平均工资为4425元，由某医疗器械检验检测研究院统一向某人才顾问有限责任公司支付临聘人员工资后，某人才顾问有限责任公司发放给莎某。某人才顾问有限责任公司为莎某缴纳了在职期间的社会保险。莎某在职期间某医疗器械检验检测研究院未安排其休年休假。后莎某以某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院、某药品监督管理局为被申请人，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求裁决：“1.某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院向莎某支付违法解除劳动合同赔偿金92925元；2.某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院向莎某支付2023年1月至3月福利费300元；3.某医疗器械检验检测研究院、某药品监督管理局支付未签劳动合同的二倍工资差额38500元；4.某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院支付莎某2018年至2023年工作期间未休年假3倍报酬21378.45元；5.某药品监督管理局支付莎某2013年至2017年工作期间未休年假3倍报酬15171.75元；6.某医疗器械检验检测研究院、某药品监督管理局对某人才顾问有限责任公司应付赔偿款项承担连带清偿责任。”呼和浩特市劳动人事争议仲裁院于2023年9月11日作出呼劳人仲字[2023]第689号《仲裁裁决书》，裁决：“一、某医疗器械检验检测研究院在裁决生效后十五日内支付莎某违法解除劳动合同赔偿金92925元；二、某医疗器械检验检测研究院在裁决生效后十五日内支付莎某未休带薪年休假工资2436.78元；三、驳回莎某的其他仲裁请求。某人才顾问有限责任公司对裁决结果承担连带责任。”某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司均不服该裁决，向该院提起诉讼。另查明，莎某与内蒙古自治区食品药品监督信息中心曾于2016年1月1日签订《雇用人员合同》，约定合同期限至2016年12月31日；工作岗位为行政事务岗。合同到期后，双方续签至2017年12月31日。

一审法院认为，关于莎某劳动关系的从属，某人才顾问有限责任公司作为有资质的劳务派遣单位，具有用人单位的主体资格，其与莎某订立了劳动合同，劳动合同中明确约定由某人才顾问有限责任公司安排莎某的工作地点及岗位，某人才顾问有限责任公司也实际实施了派遣行为；同时莎某由某人才顾问有限责任公司发放工资、缴纳社会保险。签订劳动合同是双方的真实意思表示，故莎某与某人才顾问有限责任公司建立了劳动合同关系。莎某虽曾与内蒙古自治区食品药品监督信息中心签订《雇用人员合同》，但莎某后又与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同，对于用人单位的变更莎某知情且同意。莎某称其与某人才顾问有限责任公司签订劳动合同系内蒙古自治区食品药品监督信息中心安排，未提供相应证据，该院不予采信。某人才顾问有限责任公司与某医疗器械检验检测研究院签订劳务外包协议，协议中明确约定某人才顾问有限责任公司派出的工作人员均系某人才顾问有限责任公司员工，故莎某与某药品监督管理局及某医疗器械检验检测研究院均不存在建立劳动关系的意愿和事实。某人才顾问有限责任公司系用人单位，某医疗器械检验检测研究院系用工单位。关于莎某主张的违法解除劳动合同赔偿金，根据各方陈述及提交的证据，莎某于2023年3月被退回某人才顾问有限责任公司，某人才顾问有限责任公司在某医疗器械检验检测研究院发出退工函前，曾与劳动者协商过是否解除劳动合同的事宜，但并无单方强制解除劳动合同的事实；在某医疗器械检验检测研究院向某人才顾问有限责任公司正式发出退工函后，某人才顾问有限责任公司曾多次与劳动者沟通续签劳动合同、重新安排工作事宜，并未通知与莎某解除劳动合同。综合上述事实，某人才顾问有限责任公司不存在违法解除劳动合同的情形，无须向莎某支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于莎某主张的未休年休假工资，带薪年休假属于职工应享受的福利待遇，某医疗器械检验检测研究院作为用工单位，由其安排、管理莎某的日常工作及休息休假，其并未安排莎某休带薪年休假，应支付未休年休假工资。某人才顾问有限责任公司对此无需承担连带责任。仲裁委裁决某医疗器械检验检测研究院支付莎某带薪年休假工资2436.78元，双方均无异议，故某医疗器械检验检测研究院应支付莎某带薪年休假工资2436.78元。呼劳人仲字[2023]第689号《仲裁裁决书》驳回了莎某的其他仲裁请求，各方均未对此提起诉讼，该院予以确认。综上所述，某医疗器械检验检测研究院应向莎某支付未休年休假工资2436.78元；某医疗器械检验检测研究院无需向莎某支付违法解除劳动合同赔偿金92925元；某人才顾问有限责任公司不承担连带责任；对莎某的其他请求该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条第一款规定，判决：一、某医疗器械检验检测研究院于本判决生效后十五日内向莎某支付未休年休假工资2436.78元；二、某医疗器械检验检测研究院无需向莎某支付违法解除劳动合同的赔偿金92925元；三、某人才顾问有限责任公司无需承担连带责任；四、驳回莎某的其他请求。案件受理费20元（某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司各预交10元），由莎某负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2023年4月10日，某人才顾问有限责任公司向包括某医疗器械检验检测研究院在内的相关用工单位发出《关于要求……内蒙古自治区医疗器械检测研究院……退工事件出具退工函的通知》，称：“本单位于2023年3月下旬陆续接到贵单位电话通知，今年2023年4月份开始，将我单位派遣至贵单位工作的20名劳务派遣人员退回，我单位于2023年4月3日，将本次退工事件已经和贵院进行沟通，由于本次人数较多，且贵单位至今未给我单位出具退回通知和解释退工原因的文件，我单位依据与贵单位签订的劳务派遣协议中，关于退工条款中明确规定，贵单位对劳务派遣人员进行退工处理的需向我单位出具退工书面文件，否则由于贵单位无故退工，我单位将依据……与某药品监督管理局综合保障中心签订的《劳务外包协议书》中，‘第四条第八款除符合本协议第九条应退回情形，其他情形乙方不予做退回处理，如因甲方单方面原因私自退回，导致外包制员工劳动关系终止或解除，甲方应承担此部分法律责任（包括不限于承担经济补偿或赔偿金）。’我单位要求贵单位在收到本通知书3日内，向我单位出具书面退工函并注明退回原因，同时向我单位移交退回劳务派遣人员相关人事档案资料包括不限于入职情况、岗位信息、考勤记录等。”该通知所附需出具退工函人员名单中包括莎某。2023年4月19日，《待岗培训通知书》称：“您系我公司派遣至某医疗器械检验检测研究院公司从事业务岗工作，自2023年4月1日您未去派遣单位提供劳动服务，由于您被派遣的单位无故退工，我公司与您派遣单位正进行沟通您被退回事宜，在此期间自2023年4月-2023年5月期间，您暂时确定为待岗待聘人员，请于2023年4月23日内来我公司报道并接受待岗培训，培训内容和目的为提高业务能力、了解公司考勤和公司制度，通过培训以便提高业务能力。收到此通知书请回寄签收回执。培训地址：呼和浩特市新城区通道北路天府花园四期3号写字楼15楼，逾期未报到，视为旷工，请您按照本通知要求参加相关培训。附：员工管理手册”。根据某人才顾问有限责任公司提供的邮寄证明，该邮件于2023年4月21日由他人代收。2023年4月21日，某医疗器械检验检测研究院向某人才顾问有限责任公司出具《退工函》，称：“因相关政策调整，我院于3月24日通知贵公司劳务服务岗位调整，将5名劳务派遣人员退回贵公司（人员名单：……莎某……）。”2023年4月25日，某人才顾问有限责任公司《待岗培训催告函》内容为：“莎某员工（身份证号：）您系我公司派遣至某医疗器械检验检测研究院从事业务岗工作，自2023年4月1日起，您未去派遣单位提供劳动服务，也未向我公司进行报道。由于您用工单位无故退工，我公司与您被派遣单位正在沟通您被退工事宜。在此期间，您暂时处于待岗期间，我司于2023年4月19日给您发送待岗培训通知书，要求您来公司人事部进行待岗培训，请您遵守公司管理制度和工作安排。您未按要求来我公司报道及接受培训。（培训内容和目的为提高业务能力、了解公司考勤和公司制度，通过培训以便提高业务能力，培训地点：呼和浩特市新城区通道北路天府花园四期3号写字楼15楼，培训时间：上午8：30-12：30，下午2：00-6：00）现通知您2个工作日内到我公司报道并接受待岗培训，并对未参加培训旷工的行为作出合理说明。如未按要求到公司报到并参加培训，我公司依照《员工手册》，将您的行为视为严重违反公司规章制度及劳动纪律，公司将依据公司《员工管理手册》规定进行处理，旷工期间如因您个人行为产生一切法律后果，将由您本人承担，如果您对本通知函内容有任何疑异，请于收到本函后2日内与本公司取得联系”。2023年5月6日，某人才顾问有限责任公司《通知函》内容为：“莎某员工（身份证号：1501021*********）：您系我公司派遣至某医疗器械检验检测研究院从事业务岗工作，自2023年4月1日起，您未去派遣单位提供劳动服务，也未向我公司进行报道。在此期间，您暂时处于待岗期间，我司于2023年4月19日给您发送待岗培训通知书，于2023年4月25日给您发送待岗培训催告函，要求您来公司人事部进行待岗培训，请您遵守公司管理制度和工作安排。您未按要求来我公司报道及接受培训，此行为已严重违反公司劳动纪律及管理制度，公司将视为您不在与立人进行劳动关系建立，公司将依照《员工管理手册》第三章第八条（连续旷工超过3天者或全月累计无故旷工5天者或一年累计旷工超过10天者，公司将视为员工自动离职，工资不予发放）进行处理。”另某人才顾问有限责任公司为莎某缴纳养老保险的截止时间为2023年4月，工资发至2023年3月。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：某人才顾问有限责任公司、某医疗器械检验检测研究院应否向莎某支付违法解除劳动合同的赔偿金，数额如何认定。

针对本案争议焦点。某人才顾问有限责任公司于2018年1月1日开始与莎某签订书面劳动合同，莎某与某人才顾问有限责任公司存在劳动合同关系，莎某由某人才顾问有限责任公司派遣至某医疗器械检验检测研究院，某医疗器械检验检测研究院系莎某的用工单位，莎某主张与某医疗器械检验检测研究院存在劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。某人才顾问有限责任公司称从没有作出与莎某解除劳动关系的意思表示，莎某主张某人才顾问有限责任公司与其违法解除劳动合同。莎某提供的微信截图及通话录音等证据证明某医疗器械检验检测研究院退工后某人才顾问有限责任公司就解除劳动合同事宜与莎某进行协商，后某人才顾问有限责任公司于2023年4月21日向莎某送达《待岗培训通知书》，此时双方对是否解除劳动关系并未达成一致意见。某人才顾问有限责任公司通知莎某于2023年4月至5月为待岗待聘人员，但其并未按照该通知为莎某支付待岗工资，而是停发工资。在某人才顾问有限责任公司与莎某书面劳动合同存续期间，某人才顾问有限责任公司以停发工资的行为作出与莎某解除劳动合同的意思表示，莎某据此主张某人才顾问有限责任公司与其违法解除劳动合同，具有事实依据。某人才顾问有限责任公司提交《待岗培训催告函》《通知书》主张莎某违反公司规章制度，鉴于某人才顾问有限责任公司未提交已经将《待岗培训催告函》《通知书》送达莎某的证据，本院不予采信。鉴于某人才顾问有限责任公司提交的证据不足以证明其并未与莎某解除劳动合同或者与莎某合法解除劳动合同，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”某人才顾问有限责任公司应承担举证不能的不利法律后果。莎某主张某人才顾问有限责任公司违法与其解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。莎某主张其2013年入职审评中心，但其提交的证据不足以证明其符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的情形。鉴于2018年1月1日至2023年5月31日期间，莎某与某人才顾问有限责任公司签订了书面劳动合同，故双方在此期间存在劳动关系。因各方当事人对莎某离职前月平均工资为4425元无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”故某人才顾问有限责任公司应向莎某支付赔偿金44250元（4425×5×2）。莎某主张由某医疗器械检验检测研究院承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，莎某的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初15605号民事判决第一、四项，即“某医疗器械检验检测研究院于本判决生效后十五日内向莎某支付未休年休假工资2436.78元；驳回莎某的其他请求”；

二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2023）内0105民初15605号民事判决第二、三项；

三、某人才顾问有限责任公司于本判决生效后十五日内向莎某支付违法解除劳动合同赔偿金44250元；

四、某医疗器械检验检测研究院、某人才顾问有限责任公司就其他给付义务互不承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由某人才顾问有限责任公司负担。二审案件受理费10元（莎某已预交），由某人才顾问有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长蔡世杰

审 判 员刘雯

审 判 员樱子

二〇二四年十月十四日

法官助理杨璐

书 记 员张静