2026[呼和浩特][建设工程施工合同纠纷]争议焦点深度剖析：实际施工人如何突破合同相对性主张工程款

争议焦点：挂靠情形下实际施工人是否有权直接向发包人主张工程款

在建设工程领域，挂靠施工现象屡见不鲜，由此引发的工程款纠纷是司法实践中的高发争议。2026年，呼和浩特某住宅小区项目中，实际施工人赵某（无资质）挂靠某建筑公司（有资质）承接了该项目部分楼栋的土建工程，赵某自行组织人员、垫付资金完成施工。工程竣工验收合格后，发包方尚欠工程款约800万元。由于被挂靠的建筑公司已陷入经营困境、账户被多案冻结，赵某能否绕开合同相对性，直接向发包人索要工程款？该问题在司法实践中争议极大，直接关系到实际施工人权益保护的边界，以及发包人、承包人、实际施工人三方利益平衡。

法律依据分析

一、相关法律及司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、司法实践中的关键争议

实际施工人能否直接起诉发包人，核心在于区分实际施工人属于“转包/违法分包”下的实际施工人，还是“挂靠”关系下的实际施工人。主流司法观点认为，《司法解释（一）》第四十三条所规定的“实际施工人”一般指转包、违法分包情形下的实际施工人，挂靠情形下的实际施工人原则上不适用该条规定，不能直接向发包人主张工程款。但呼和浩特部分基层法院与内蒙古自治区高院裁判观点存在分歧，同案不同判问题突出。

实务认定：区分“挂靠”与“转包”的关键标准

司法实践中，法院通常从以下几个维度区分挂靠与转包：

| 认定维度 | 挂靠特征 | 转包特征 | |---------|---------|---------| | 介入时间 | 招投标或合同签订前即参与 | 合同签订后介入 | | 名义使用 | 以被挂靠企业名义投标/签约 | 仍以承包人名义施工 | | 管理关系 | 挂靠人自主经营、自负盈亏 | 转包人仍可能参与管理 | | 费用性质 | 缴纳管理费 | 提取差价或管理费 | | 合同签订 | 挂靠人实质参与合同洽谈 | 转包人独立签订合同 |

本案分析

本案中，赵某系在发包人与建筑公司签订总包合同之后才进场施工，且合同签订过程由建筑公司独立完成，赵某并未参与投标和缔约谈判。表面上虽存在“借用资质”的外观，但法院在审查实质时，更倾向于认定为转包关系而非挂靠关系。理由如下：赵某并未以建筑公司名义参与工程投标或合同签订，其介入时间是在总包合同成立之后；建筑公司从发包人处收取工程款后，扣除管理费再支付给赵某。

如果认定为转包关系，赵某作为实际施工人，依据《司法解释（一）》第四十三条规定，有权在发包人欠付建筑公司工程款范围内，直接向发包人主张权利。

如果被认定为挂靠关系，实际施工人的救济路径

若赵某无法举证证明其系转包关系中的实际施工人，而被认定为挂靠关系，在呼和浩特司法实践中，赵某仍可通过以下路径主张权利：

路径一：提起代位权诉讼。 如果建筑公司怠于向发包人主张到期债权，赵某可依据《民法典》第五百三十五条提起代位权诉讼，代位行使建筑公司对发包人的债权。

路径二：基于不当得利提起诉讼。 发包人因赵某的实际施工行为获得利益，却未支付相应对价，赵某可主张不当得利返还。

路径三：直接起诉建筑公司，并在执行中追加发包人为被执行人。 在建筑公司对发包人的债权到期后，赵某可申请执行该到期债权。

对各方当事人的风险警示与合规建议

对实际施工人：

1. 保留施工全过程证据：包括施工日志、材料采购凭证、劳务人员考勤及工资支付记录、工程签证单、现场照片视频等，以证明实际施工人身份和工程量。
2. 签订书面内部承包协议：明确约定工程范围、计价方式、付款节点，避免口头约定。
3. 定期对账确认：定期与被挂靠单位进行书面对账，确认已完工程量和应付工程款。

对发包人：

1. 审慎审查承包人资质及实际履约能力，警惕挂靠行为引发的工程质量与管理风险。
2. 严格合同管理：在合同中明确禁止转包、挂靠，并约定违约责任。
3. 建立工程款支付台账：准确记录每笔付款情况，降低被诉后承担连带责任的风险。

对被挂靠/转包企业：

1. 杜绝出借资质行为，否则需对工程质量、安全事故、劳务纠纷等承担连带责任。
2. 如确需合作，应签订合法分包合同，避免被认定为违法转包或挂靠。

结语

建设工程施工合同纠纷中，实际施工人能否直接向发包人主张工程款的问题，本质上是在“合同相对性原则”与“实质公平原则”之间寻求平衡。内蒙古地区法院近年来在裁判尺度上逐渐细化，不再简单依据“是否借用资质”的形式判断，而是更注重探究工程实际施工的真实状态。对于实际施工人而言，保留证明真实施工关系的证据链，是突破合同相对性、获得工程款救济的基石。

关联QA

Q1：实际施工人向发包人主张工程款，需要满足什么条件？ A：实际施工人起诉发包人需同时满足：①工程已实际施工且质量合格（或已竣工验收）；②实际施工人与转包人/违法分包人之间存在无效施工合同；③发包人尚欠付转包人/违法分包人工程款；④实际施工人非属挂靠关系（挂靠原则上不适用）。

Q2：挂靠与转包如何区分？在呼和浩特法院审判实践中，哪个因素最关键？ A：最关键的因素是介入时间。挂靠是实际施工人在招投标或合同签订前即借用资质参与缔约；转包是合同签订后承包方将工程转交实际施工人施工。此外，是否参与合同洽谈、是否缴纳管理费、是否以被挂靠方名义投标等亦是重要佐证。

Q3：发包人已将工程款全部支付给承包人（被挂靠方），实际施工人还能起诉发包人吗？ A：不能。发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人能举证证明已经全部付清，则不再承担付款责任。实际施工人只能向转包人/承包人主张权利。

Q4：实际施工人起诉时未追加转包人为第三人，法院如何处理？ A：根据司法解释规定，法院应当依职权追加转包人或违法分包人为第三人，以查明发包人欠付工程款数额。未追加即作出判决的，属于程序违法，可能被二审发回重审。

Q5：实际施工人没有施工资质，所签施工合同是否有效？工程款还能要回来吗？ A：没有资质的实际施工人签订的施工合同无效，但根据《民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，只要工程质量合格，实际施工人仍有权主张工程款。

Q6：实际施工人主张工程款时，是否包含利润部分？管理费如何处理？ A：工程款中利润是否支持存在争议。内蒙古法院通行做法：实际施工人可主张直接费和间接费，但管理费、利润部分因合同无效通常不予支持。约定管理费如已实际支付给转包人的，一般不予返还；未支付的，转包人无权主张。

Q7：实际施工人的劳务班组长（包工头）能否直接起诉发包人索要劳务费？ A：劳务班组长一般不被认定为实际施工人，应属劳务合同关系，原则上不能直接起诉发包人。班组长应起诉与其有合同关系的实际施工人或承包人。但涉及农民工工资的，可依据《保障农民工工资支付条例》向总包单位或发包人主张。

Q8：实际施工人起诉的诉讼时效是多久？从何时起算？ A：诉讼时效为三年。从实际施工人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。工程款纠纷一般从工程竣工结算之日起算；如未结算的，从实际施工人主张权利被拒绝之日起算。呼和浩特法院对超过时效且无中断证据的，将驳回诉讼请求。

Q9：实际施工人通过何种方式保全发包人财产？ A：实际施工人可在起诉前或起诉时向法院申请诉前/诉讼财产保全，提供担保后冻结发包人银行存款或查封相应价值的房产。保全能有效防止发包人转移财产，也是促成调解的重要手段。

Q10：实际施工人能否要求发包人对全部工程款承担连带责任？ A：不能。发包人仅在欠付转包人/违法分包人工程款范围内承担“补充责任”或“直接责任”，而非全部工程款的连带责任。超过发包人欠付部分，应由转包人/违法分包人自行承担。

关联律师： 王文利 所属律所： 内蒙古仁众律师事务所 联系电话： 18660733187