山西省长治市中级人民法院

刑事裁定书

（2018）晋04刑终186号

原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。

上诉人(原审被告人)韩青红，男，1953年2月10日出生于长治市，汉族，小学文化，首钢长钢动力厂退休工人，住长治市郊区故县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月30日被长治市公安局故县分局决定监视居住，并由长治市公安局郊区分局执行；2017年5月2日被长治市郊区人民检察院决定监视居住；2017年5月27日被长治市郊区人民法院决定监视居住，同年11月28日被长治市郊区人民法院决定取保候审，2018年3月14日被长治市郊区人民法院决定逮捕。长治市看守所以韩青红患病为由不予收押，长治市郊区人民法院于2018年3月19日决定变更强制措施为取保候审。

辩护人王伊田、肖鹏飞，山西选大律师事务所律师。

山西省长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人韩青红犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月12日作出(2017）晋0411刑初106号刑事判决。被告人韩青红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人韩青红，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2016年3月至11月期间，被告人韩青红在首钢长钢一带多次向他人零包贩卖毒品甲卡西酮（俗名"筋"）。具体犯罪事实如下：

1、2016年3月至11月，被告人韩青红向吸毒人员宋某1（已行政处罚）贩卖甲卡西酮二十次。其中一次系2016年11月的一天，宋某1安排吸毒人员宋某2（已行政处罚）代其向韩青红购买甲卡西酮1包。

2、2016年3月至11月，被告人韩青红向吸毒人员关某1（已行政处罚）贩卖甲卡西酮十次。

另公安机关从宋某1身上和韩青红住处查获甲卡西酮数量共计11包8.13克。

综上，被告人韩青红向他人贩卖毒品共计三十次，林查获用于贩卖的甲卡西酮8.13克。

另查明，被告人韩青红归案后，主动交代其向宋某1、关某1、宋某2贩卖毒品的主要犯罪事实，后公安机关分别查获了关某1、宋某2，并从关某1身上查获吸毒工具锡纸2条、吸管1根、打火机1个。公安机关从韩青红住所查扣的现金3520元及韩主动交纳的6480元，一并上交至山西省公安厅缉毒罚没专用账户。

原审认定上述事实的证据有：

1、受案登记表、立案决定书，证明长治市公安局故县分局根据案件线索，于2016年11月28日对本案立案侦查。

2、户籍证明，证明被告人韩青红的户籍身份情况。

3、归案经过、传唤证及"关于韩青红供述关某1等人吸食毒品"情况说明（2017年11月8日出具），证明公安机关于2016年11月29日将韩青红传唤到案，韩供述向宋某1等人贩卖毒品的犯罪事实；公安机关根据韩青红及宋某1的交代，分别对关某1、宋某2予以传唤。

4、拘留证、长治医学院附属和济医院诊断证明书、入所健康检查登记表、监视居住决定书，证明公安机关于2016年11月29日决定对韩青红刑事拘留，同日至11月30日送交执行过程中，长治市看守所医生根据和济医院对韩青红的诊断证明，作出"待诊断明确后再送押"的意见，后侦查机关于11月30日对韩青红监视居住。

5、长治市人民医院诊断证明书，证明该院于2017年4月11日对韩青红病情进行诊断的情况。

6、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单，证明公安机关于2016年11月28日将从宋某1处查获的毒品及吸毒工具予以扣押；于2016年11月29日对从韩青红处查获的银行存折1本、银行卡4个、现金3520元及疑似毒品予以扣押；于2017年1月3日从韩青红处扣押6480元，同日向其发还了银行存折及银行卡。

7、收缴物品清单，证明公安机关将从关某1处查获的锡纸2条、吸管1根、打火机1个，及从宋某1处查获的锡纸1条、吸管1根予以收缴处理。

8、长治市公安局故县分局行罚决字[2016]000001号和000002号行政处罚决定书、社戒决字[2016]000022号和000023号社区戒毒决定书，证明该公安机关于2016年11月30日以吸毒为由分别对宋某1、关某1决定罚款500元，于2017年1月3日对宋某2决定罚款500元；后于2016年12月5日分别决定责令宋某1、关某1接受社区戒毒三年。

9、山西省罚没款收据，证明公安机关对扣押韩青红的10000元现金予以没收。

10、长治市公安局故县分局情况说明二份（分别于2017年8月1日、11月7日出具）、毒品鉴定图谱，证明该公安机关将从韩青红处查获的标识1-12号疑似毒品送检鉴定，鉴定机构从中抽取了1-10号检材进行检验，根据1-3号检材鉴定图谱显示，该检材未检出毒品成分；鉴定机构对编号11、12号检材未进行毒品成分定性检验，经该鉴定机构从事理化检验的技术人员利用专业知识判定，标识10号与11号、9号与12号系同一种毒品。

11、长治市公安局故县分局情况说明一份（2017年11月8日出具），证明公安机关于2016年11月29日分别对韩青红、关某1进行讯问（询问）时，因两台电脑时间相差3小时，致使打印笔录时记录时间出现重叠。

12、搜查证、搜查笔录，证明公安机关于2016年11月29日对韩青红位于××县户的住所地进行搜查的过程，其中搜查出银行存折1本、银行卡4个、人民币3520元，白色粉末3包。

13、人身检查视频光盘，证明公安机关于2016年11月29日在人身检查室对韩青红进行人身检查的过程。

14、称重笔录、计量证明、电子天平产品合格证及见证人常住人口基本信息，证明公安机关对从韩青红、宋某1处查获的疑似毒品进行称重的情况，其中从韩青红身上查获的9包疑似毒品净重6.56克，从其居住地查获的3包疑似毒品净重155.35克；从宋某1身上查获的2包疑似毒品净重1.57克。

15、涉案疑似毒品照片、称重及指认照片，证明韩青红、宋某1、关某1对查获的疑似毒品、涉毒工具及称重过程进行指认的情况。

16、现场检测报告书，证明公安机关分别对被告人韩青红及涉案吸毒人员进行吸毒检测，结果为：韩青红吗啡、甲基安非他明、咖啡因均呈阴性；宋某1、宋某2甲基安非他明均呈阳性；关某1甲基安非他明、咖啡因均呈阳性；

17、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2016]0666号检验报告，证明公安机关对从韩青红身上及住处查获的疑似毒品送检鉴定，结果为：标识4、6、7号检材中均检出甲卡西酮成分；标识5、8、9、10号检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；标识1、2、3号检材中均未检出甲卡西酮、甲基苯丙胺成分。

18、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2016]0667号检验报告，证明公安机关对从宋某1处查获的疑似毒品送检鉴定，结果为：标识1、2号检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。

19、证人宋某1于2016年11月28日的证言、辨认笔录及照片证明：其经营猪肉店铺。其自2016年3月开始吸毒，毒品都是从韩青红手里购买，每小包100元，不足1克，其两三天抽一次，每小包毒品能抽5、6次，一般一次买1小包，最多一次买2小包，购买毒品大概共花了10000元左右。其与宋某3一起吸食过十几次毒品，2016年11月初，宋某2知道其从韩青红手里买毒品的事情，就向其要了韩的电话，后宋某2和韩联系没有其不知道。2016年11月10日，其给韩青红打了个电话买1包"筋"，因当时其在老家过不去，就与韩约好在长钢大学生公寓西边的路口交易，让宋某2找韩拿，后宋某2拿上了"筋"，其回去后付给韩100元，宋某2给其毒品后二人一起吸食了。2016年11月28日，其开车来到首钢长钢机关食堂后院在车上吸毒时被巡逻警察抓获，民警从其身上查获的2包白色物品是"筋"，系韩青红卖给其的，不足1克，用纸卷的管及锡纸是抽"筋"的工具。

20、证人关某1于2016年11月29日的证言、辨认笔录及照片证明：其自2015年年底开始吸食毒品，大概一小包能吸三、四天，吸食毒品的工具有锡纸、纸管和打火机，其毒品都是从韩青红手里买的，一包100元，总共向韩买了大概20多包，其也不去记买了多少，共花了2000多元。其买毒品的地点不一样，由韩青红定，基本在长钢兵工路小区周边。2016年11月26日下午，其给韩青红打电话说买一包毒品，后二人在长钢小学附近进行了交易，当时买了不足1克的1包，花了100元钱。2016年11月29日其准备给韩青红打电话买毒品时却来到了公安局。

21、证人宋某2于2016年12月5日的证言证明：其和宋某1在宋某1的车上一起吸食过大概六、七次毒品。2016年11月的一天，宋某1给其打电话说在老家，让其去长钢大学生公寓门口帮其拿包"筋"，其到该处后从韩青红手里拿了一包"筋"，等宋某1回来后二人一起吸食了。

22、被告人韩青红的供述及同步录音录像视频光盘。其中：

其在侦查阶段的供述证明：其于2015年在故县村开棋牌室时，一个江苏人打麻将输了欠其钱，就给了其5小包冰毒抵债，后其以每小包100元的价格卖给一个叫"二成"的人和一个不知名字的年轻人。其从2016年11月初开始吸毒。2016年11月初的一天，其在故县村从一个女人处花50元买了一小包"筋"，其吸食后想从该女人手里买毒用于自己吸食及贩卖，过了几天，其打电话让该女人给其送了25小包"筋"，每小包65元，每包不足1克，其将这些毒品以每小包100元的价格卖给宋某1和关某1，其有时也以150元两小包卖毒品，每小包毒品大概能装0.7克，宋某2替宋某1拿过一次"筋"。每次卖完手中的毒品后，其就向该女人联系要货，有时该女人送到长钢，有时其去长治拿，最多一次拿了30小包。其贩卖毒品共挣了大概10000元，一部分钱花了，一部分存起来了。民警对其住宅搜查出的工行存折上有其贩卖毒品的渔利款大概六、七千元，尾号2655的银行卡是其工资卡。其愿意将贩毒挣的钱上交。其对公安机关的毒品成分鉴定无异议。

其在审查起诉阶段的供述证明：其大约2016年3月开始向宋某1卖毒品"筋"，宋某1二至五天就会向其买一次，直到被公安机关查获为止，这样算下来，宋某1应该向其买了五、六十至一百包左右，每包毒品卖100元，宋某1几乎每次买都是给其打电话，其送到路边，在首钢长钢体育场那边交易的较多，有时送到宋某1家里，宋基本每次买一包，每包大概重0.7克、0.8克，其没有称过，其记不清宋一共给过其多少钱买毒品了。2016年秋天的一个下午，宋某1给其打电话说要毒品"筋"，有人去拿，后其与宋某2在首钢长钢附近的花园路上交易了，宋给了其100元。其自2016年3月底开始向关某1卖毒品"筋"，关买毒品的次数其记不清了，有时隔一、二天买一次，有时隔五、六天，有时隔十来天，每次买一包，最后一次是2016年11月26日在故县兵工路附近以100元的价格交易了一包，其与关基本都是在该地交易毒品的，应该有二、三十次，记不清关一共给了其多少钱了。其卖毒品确实赚了10000元。公安机关从其身上查获的毒品是准备用来卖的。

其当庭供述证明：公安机关从其身上查获9包毒品，其中7个袋子规格一样，2个袋子小些，另有3包是从其家里查获的，家里人告诉其是珍珠粉，不是毒品。宋某1的毒品均是从其处购买的，交易地点有时在长钢体育场，有时在肉铺。其向关某1贩卖毒品的地点为故县长钢小市场，关每次以100元的价格买1包。

原审法院认为，被告人韩青红多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人韩青红贩卖毒品"筋"约90.56克的犯罪事实中，除公安机关从宋某1处查获的1.57克甲卡西酮及从韩青红身上查获的6.56克甲卡西酮有据可证外，其它指控证据不足不予支持。首先，根据证人宋某1证词可见，宋自2016年3月至11月期间购买"筋"的包数与其所述花费钱款数额不吻合，虽被告人韩青红庭前曾作出其向宋某1卖过50、60至100包"筋"的供述，但该证据与宋某1的证言无法印证，故对公诉机关指控被告人韩青红向宋某1贩卖约100包"筋"的事实不予认定。其次，因本案部分已贩卖毒品系无实物状态，公安机关从韩青红身上所查获毒品中存在重量不一的情况，如其中一包毒品净重0.34克，且韩青红供述其所贩卖的毒品重量是上家告知的，其未实际称量过，查获的包装袋规格不一。故依现有证据无法证实被告人韩青红向宋某1、关某1贩卖毒品（不包括从宋某1处查获的2包毒品）的单包重量为约0.7克。根据被告人韩青红的供述及证人宋某1、关某1的证言，可以证实韩青红系多次向该二人贩卖毒品。对于韩青红贩卖毒品的次数，基于韩在庭前、当庭多次供述不一，宋某1、关某1对于他们从韩处购买毒品的次数亦无明确表述，故按照证据的采信规则及有利于被告人的原则，依法予以认定。被告人韩青红虽对其贩卖毒品的获赃数额当庭作出辩解，但因韩青红在庭前自述获赃10000元，且其每次向他人贩卖毒品的包数依现有证据无法确认，故针对韩青红在公安机关按照其自认获赃数额主动退缴赃款的情节，对其进行量刑评价。被告人韩青红犯贩卖毒品罪过程中，向他人贩卖毒品三十次，且已查证贩卖甲卡西酮数量为8.13克，可以从重处罚；其具有坦白情节，可以从轻处罚；其主动退缴赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判处被告人韩青红有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币8000元；涉案毒品由扣押机关没收按有关法律规定处理。

上诉人韩青红提出的上诉理由如下:1.从其身上查获的6.56克毒品系宋某1在公安机关的授意下向其购买，应当认定为犯罪未遂；2.从宋某1身上查获的1.53克毒品非其贩卖；3.一审法院认定其多次贩卖证据不足。

辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定上诉人向他人零包贩卖毒品三十次证据不足；2.从韩青红身上查获的6.56克毒品系特情引诱所致，应认定为犯罪未遂；3.从宋某1身上查获的1.53克毒品不应认定为上诉人贩卖；4.《毒品理化检验报告》编写不规范，鉴定方法不科学，鉴定意见不应采信。

经审理查明的其余事实与原审相同，所依证据也经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）韩青红多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。韩青红具有坦白情节且主动退缴赃款，可以从轻处罚。根据证人宋某1、关某2、宋某3证言所述，上诉人韩青红向三人贩卖毒品数量超过100包，韩青红对此也有供述在案。同时，韩青红主动上交贩卖毒品所得赃款10000元，也能够从另一个侧面印证三证人的陈述。鉴于相关证言对于韩青红每次贩卖数量为一包还是两包并无确切陈述，另考虑证人证言和上诉人供述之间关于贩卖毒品数量、交易时间的不一致性，原审法院认定韩青红贩卖毒品三十次已经充分考虑了有利于被告人的各种因素，故上诉人及其辩护人针对贩卖毒品次数及证据所提辩护辩解意见，本院不予采纳；韩青红供述其多次向宋某1贩卖毒品，结合宋某1的类似陈述，原审法院认定从宋身上查获的零包毒品1.53克系韩青红所贩卖，证据充分；韩青红及其辩护人提出犯罪未遂的辩护意见没有事实依据，不予采信；《毒品理化检验报告》编写虽有瑕疵，但其鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定意见应予采信；从全案证据分析，韩青红携带多包毒品接受公安机关传唤确有不合理之处，不能排除存在特情引诱的可能，但涉及的6.56克毒品仍应认定为犯罪既遂。综上，上诉人韩青红所提上诉理由没有事实和法律依据，原判根据其犯罪事实及社会危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 赵广文

审判员 赵明亮

审判员 洪恩

二〇一八年五月二十五日

书记员 王晖