山东省威海市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2024）鲁10行终86号

上诉人（原审原告）吴某男，男，1968年6月5日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。

委托代理人隋丛军，山东咨文台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）威海市卫生健康委员会，住所地威海市。

法定代表人王某，主某。

出庭负责人王建伟，副某任。

委托代理人孙某业。

委托代理人辛立森，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。

上诉人吴某男因与被上诉人威海市卫生健康委员会（威海市卫健委）没收违法所得、药品、医疗器械及罚款一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2024）鲁1002行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院认定，2023年6月7日，威海市卫健委接举报线索后，指派四名工作人员持证到吴某清所在威海临港经济技术开发区**号小区**号楼**室进行执法检查，予以立案。当日，吴某清在询问笔录中陈述，其未取得《医师资格证书》《医师执业证书》及其他行医资质，该场所未取得《医疗机构执业许可证》《诊所备案凭证》。吴某清还在威海市卫健委制作的取证材料、现场笔录上签字确认，该取证材料中有“东邦针灸针”和一人坐在沙发上接受针灸的照片，现场笔录显示，威海市卫健委检查发现：1．威海临港经济技术开发区正棋山一号10号楼102室邓某荣正接受针灸治疗；2．客厅茶几上有若干针灸针；3．吴某清现场无法提供《医师资格证书》《医师执业证书》等相关执业资质；4．现场对吴某清、邓某荣制作询问笔录，对吴某清下达卫生监督意见书。威海市卫健委工作人员签字的国家卫生健康监督信息报告系统、医师执业注册联网系统查询截图显示，系统中无吴某清的医师信息。威海市卫健委于2023年6月7日对吴某清作出2023060710432837603302号《卫生监督意见书》，主要内容：2023年6月7日，威海市卫健委卫生监督员出示执法证件后，对吴某清进行现场检查并了解相关情况，依据《中华人民共和国医师法》第十三条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师职业活动”的规定，对吴某清提出责令立即停止中医诊疗活动的监督意见。经过合议、法制审核，威海市卫健委于2023年7月14日向吴某清送达了《行政处罚事先告知书》，告知拟处罚的内容及2023年7月21日之前其有陈述和申辩以及申请听证的权利。2023年7月21日，吴某清授权许修惠接受威海市卫健委监督检查，授权包括发表陈述和申辩、参加听证、签收执法文书等。吴某清在告知的期限内未提出陈述和申辩，亦未申请听证。2023年8月15日，威海市卫健委作出被诉《行政处罚决定书》，查明吴某清未取得《医师资格证书》《医师执业证书》，于2023年6月7日在威海临港经济技术开发区**号小区**号楼**室为患者邓某荣开展了针灸治疗，以上事实有现场笔录1份、询问笔录2份、取证材料1份、国家卫生健康监督信息报告系统无证黑名单查询结果截图打印件1份、医师执业注册联网管理系统医师查询结果截图打印件1份、卫生监督意见书1份、威海市12345热线承办单1份、送达地址确认书1份为证。吴某清的行为违反《中华人民共和国医师法》第十三条第四款的规定，依据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准（2022版）》第二十二条的规定，属于一般情形（违法情形：非医师行医违法所得不足一万元的。处罚标准：没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上四倍以下罚款），决定予以吴某清罚款20000元的行政处罚。威海市卫健委于同日向吴某清送达了被诉行政处罚决定书，该行政处罚决定书由吴某清授权的许修惠签收。2023年8月17日，吴某清自动向威海市卫健委缴纳罚款20000元。2023年11月24日，吴某清去世。

另查，威海市卫健委提交的录像显示，威海市卫健委的工作人员进入威海临港经济技术开发区**号小区**号楼**室时，有多名人员在室内，其中坐在沙发上的人员与威海市卫健委取证材料中在沙发上接受针灸人员的穿着、坐姿和位置均一致，照片中显示该名人员的左肩及左上臂正在接受针灸。再查，威海市卫健委在本案中作为证据提交的2023060710432837603302号《卫生监督意见书》中对吴某清的地址有手动修改，并按有手印，且将适用法条进行了手动更正。吴某清之子吴某男在法定期限内提起行政诉讼，请求原审法院判决撤销被诉《行政处罚决定书》，并判令诉讼费由威海市卫健委承担。

原审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。《卫生行政处罚程序》第六条规定，县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。根据《国家卫生计生委、国家中医药管理局关于印发无证行医查处工作规范的通知》（国卫监督发〔2016〕25号）第十八条规定，本案中，威海市卫健委作为地方卫生行政部门具有对辖区内的医疗执业领域违法活动查处的法定职责。本案争议的焦点为威海市卫健委作出的行政处罚决定是否合法。

首先，关于事实认定问题。威海市卫健委依据吴某清签字确认的询问笔录、现场笔录、取证笔录、送达地址确认书，以及患者邓某荣的签字确认的询问笔录、国家卫生健康监督信息报告系统和医师执业注册联网系统查询结果，认定吴某清在未取得《医师资格证书》《医师执业证书》的情况下于2023年6月7日在威海临港经济技术开发区**号小区**号楼**室为患者邓某荣开展针灸治疗行为，证据充分，认定事实清楚。从威海市卫健委提交的录像中可以看出，在威海市卫健委工作人员进入威海临港经济技术开发区**号小区**号楼**室执法时，患者邓某荣的坐姿、位置与吴某清签字确认的取证材料中的照片一致，即在威海市卫健委工作人员进入上述102室之前，吴某清已经对邓某荣开展了针灸治疗行为，可以印证吴某清签字确认的笔录内容属实。对吴某男关于吴某清系在经威海市卫健委执法人员当面默许后才对邓某荣开展了针灸治疗行为以及吴某清签字确认的笔录内容不属实的主张，原审法院不予采纳。

其次，关于适用法律是否正确、处罚是否适当的问题。《中华人民共和国医师法》第十三条第四款规定，未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动；第五十九条规定，违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。《山东省卫生健康行政处罚裁量基准（2022版）》第二十二条规定，非医师行医违法所得不足一万元的违法情形的处罚标准为：没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上四倍以下罚款。值得注意的是，上述规定中的“违法所得不足一万元”包括没有违法所得。即使如吴某男所述，吴某清并未从中获利，也应按照一万元计算违法所得，并处以违法所得二倍以上四倍以下罚款，并非吴某男所理解的无违法所得即无罚款。所以，威海市卫健委依据上述规定，决定对吴某清在未取得《医师资格证书》《医师执业证书》的情况下开展针灸治疗行为予以最低额20000元罚款的行政处罚，适用法律正确、处罚适当。

最后，关于处罚程序是否合法的问题。根据《卫生行政处罚程序》第十四条、第十九条、第二十六条、第二十九条规定，威海市卫健委于2023年6月7日立案，经依法调查，于2023年7月14日向吴某清送达了《行政处罚事先告知书》，告知拟处罚的内容和享有陈述和申辩以及申请听证的权利。吴某清在告知的期限内未提出陈述和申辩，亦未申请听证。2023年8月15日，威海市卫健委作出被诉《行政处罚决定书》并于同日进行了送达。威海市卫健委履行了立案、调查、告知、作出处罚决定、送达等法定程序，并在法定期限内办结该案，程序合法。

关于本案是否存在重复行政处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。这里的实施行政处罚时，包括行政处罚的启动、调查取证、决定等全过程。而改正违法行为的具体形式包括停止违法行为、恢复原状等。责令当事人改正或者限期改正违法行为不具有惩戒性，不属于行政处罚。责令当事人改正的行政行为可以独立作出。所以，威海市卫健委于2023年6月7日对吴某清作出《卫生监督意见书》合法且不属于行政处罚，本案不存在重复行政处罚的问题。后威海市卫健委经过调查作出被诉行政处罚决定，这与具有责令改正内容的《卫生监督意见书》并不构成重复处罚的行为。其中虽相比威海市卫健委在庭审中提交的《卫生监督意见书》，威海市卫健委向吴某清送达的版本存在不一致之处，具有瑕疵，但责令吴某清立即停止中医诊疗活动的监督意见并无不当。综上，吴某男的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吴某男的诉讼请求。案件受理费50元，由吴某男负担。

上诉人吴某男上诉称，1．被上诉人“钓鱼执法”。被上诉人默许吴某清针灸，进而进行违法行为定性。上诉人父亲此前亲口告知上诉人，被上诉人现场调查时，吴某清当面征求执法人员意见后，在执法人员的默许下给邓某荣进行了简单诊疗。2．被上诉人以非法证据作为处罚依据，未全面、客观、公正调查证据。上诉人父亲吴某清亲口告知上诉人，被上诉人在收集证据及要求吴某清签字时，明确告知吴某清“第一次违法予以警告并停止诊疗行为，如果第二次违法将予以罚款；第三次违法将交由司法机关处理”，吴某清基于此才在有关文件上签字。被上诉人提交两分零六秒的执法记录仪视频，未显示邓某荣正在接受针灸以及执法人员现场对吴某清进行的询问，但被上诉人提交的照片显示邓某荣身体上有针灸针。因此，被上诉人删减了执法记录仪内容，应由其提交涉案执法记录仪的全部内容。虽然根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，行政执法不需要完全以执法录像记录执法全过程，但根据国家卫健委关于印发卫生健康行政执法全过程记录工作规范的通知第二条规定，在已经采用了执法音像记录的情况下，需要符合执法音像记录的要求。3．吴某清从未向不特定人公开营业或者开展诊疗活动，亦未向任何人收取任何“诊疗”费用，其行为未导致任何损害人身、财产的后果，其在执法人员警告后再未开展任何所谓的“诊疗”活动，系首次违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十三条的规定，被上诉人因举报而对一名84岁高龄的无收入老人进行罚款，过罚失当，违反比例原则。综上，请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定，并判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人威海市卫健委辩称，被上诉人对吴某清作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被上诉人进行查处时，吴某清系完全民事行为能力人，具备阅读和书写能力，对于执法人员的现场检查未提出任何异议，对其自身无资质行医的行为予以认可，在现场笔录、询问笔录上均手写“以上笔录属实”并签字捺印，上诉人主张的“钓鱼执法”事实不存在。原审法庭调查时，被上诉人提供了涉案执法记录仪记录的现场视频，视频显示执法人员推门进入该场所时，客厅北侧沙发上坐着一名女性即邓某荣，因正接受针灸治疗，其腿部、手部均保持着固定的姿势，与被上诉人现场取证的照片中的姿势完全一致。执法人员当场向吴某清出具《卫生监督意见书》，制止吴某清的违法行为，吴某清对此也签字确认，不存在上诉人所述的放任违法情形。整个执法过程中，吴某清均未提出任何要求或异议，上诉人仅以听说的言论为依据提起本案诉讼，不应得到支持。关于处罚裁量，非法行医侵害的是国家最为重视和保障的人民生命健康权，对非医师行医违法行为的认定，不要求发生实际的损害结果，不具备医师资格的人员行医对人民生命健康存在严重潜在危害，不属于轻微违法行为，应依法予以处罚。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案原审证据已经质证，本院同意原审判决对原审证据的认证意见。二审期间，双方当事人均未提交新证据，上诉人提交入库编号2023123001001、2023123001004人民法院案例库案例两份，拟为本案审查被诉行政处罚决定处罚裁量是否适当提供参考。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，依据《医疗机构管理条例》（2022年修订）第五条第二款、《中华人民共和国医师法》第四条第二款规定，被上诉人威海市卫健委作为市级人民政府卫生行政部门，具有涉案行政处罚权。

《医疗机构管理条例》（2022年修订）第二十三条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。《中华人民共和国医师法》第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上地方人民政府卫生健康主管部门申请注册。未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动。第二十条规定：“医师个体行医应当依法办理审批或者备案手续。执业医师个体行医，须经注册后在医疗卫生机构中执业满五年；但是，依照本法第十一条第二款规定取得中医医师资格的人员，按照考核内容进行执业注册后，即可在注册的执业范围内个体行医……”根据上述规定，个人从事医师执业活动需注册取得医师执业证书，且任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动，医师个体行医应当依法办理审批或者备案手续。本案中，被上诉人提交的询问笔录、现场笔录等证据可以证实，上诉人在行医人员及场所均不符合上述规定的情况下开展针灸诊疗活动，同一行为违反两种法律规范，一是违反医师执业许可规定，二是违反医疗机构管理规定，关于具体违反医疗机构许可规定还是诊所备案规定，从现有证据看，上诉人不符合举办医疗机构的基本条件，既未达到申请医疗机构执业许可的条件，亦未达到申请诊所备案的条件，在诊所备案制已经通过法律规范条文予以明确的情况下，结合上诉人行医场所的客观实际，遵循有利于当事人原则，被上诉人从轻认定上诉人违反诊所备案制而非从重认定其违反医疗机构许可制，合法合理。

上诉人涉案行为同时违反两种法律规范，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，应当按照对其罚款数额高的规定处罚，而“罚款数额高”的比较标准为罚则最高幅度的比较。本案中，根据被上诉人认定的上诉人违法所得数额，依据《医疗机构管理条例》（2022年版）第四十三条第二款“违反本条例第二十三条规定，诊所未经备案执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其改正，没收违法所得，并处3万元以下罚款；拒不改正的，责令其停止执业活动”的规定，处罚最高限为3万元。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，违法所得不足一万元按一万元计算，处罚最高幅度为十万元。两种罚则相比，对上诉人非法行医适用《中华人民共和国医师法》的罚款最高幅度高于适用《医疗机构管理条例》（2022年版），因此，本案应当适用《中华人民共和国医师法》的规定进行处罚。被上诉人适用《中华人民共和国医师法》的规定，结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，参照裁量基准作出被诉行政处罚决定，并无不当。

关于上诉人主张的首违不罚等问题，上诉人提交的案例库案例均系市场监管管理领域行政处罚案件，与本案医疗卫生管理行政处罚案件不同，被上诉人基于本案案情以及法益保护的特殊性，认为吴某清涉案行为不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十三条规定的“应当从轻或者减轻”“不予行政处罚”“可以不予行政处罚”的情形，亦无不当。

被上诉人接到涉案举报案件后，依法受理、调查、告知拟处罚事实及依据、告知上诉人享有陈述申辩及听证权利，于法定期限内作出被诉行政处罚决定并送达当事人，程序合法。

综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人吴某男负担。

本判决为终审判决。

审判长于晶

审判员宫晓燕

审判员宫凡舒

二〇二四年八月三十日

书记员刘美跃