山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2643号

上诉人（原审被告）：威海晟源建筑工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区威高花园235号-A1016。

法定代表人：李晓臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李安乐，山东瀛岱（威海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丛延，山东瀛岱（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海金蚂蚁集团有限公司，住所地威海市环翠区温泉西路119-1号。

法定代表人：陶俊好，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莉莉，女，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：刘强，男，1960年10月15日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。

委托诉讼代理人：桑兴福，山东华田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧茹，山东华田律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵路军，男，1968年7月12日出生，汉族，住威海市环翠区。

原审被告：威海金蚂蚁汽车广场有限公司，住所地山东省威海市环翠区温泉西路119号。

法定代表人：陶俊好，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莉莉，女，该公司职工。

上诉人威海晟源建筑工程有限公司（以下简称晟源公司）、因与被上诉人刘强、赵路军、威海金蚂蚁集团有限公司（以下简称金蚂蚁集团公司）及原审被告威海金蚂蚁汽车广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

晟源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判，一、二审诉讼费用由赵路军承担。事实和理由：1.一审未查清晟源公司与赵路军之间的债权债务关系。本案为建设工程施工合同纠纷，刘强作为实际施工人，有权以所有的上手（中间的分包人）和发包人为被告主张权利，但发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，还要查清承包人与分包人之间、分包人与次分包人之间欠付工程款的事实。2.晟源公司（承包人）与赵路军（分包人）之间的工程款欠付事实未查清，判令金蚂蚁集团公司作为发包人向实际施工人刘强履行支付义务，明显损害了本应属于晟源公司的利益。由于晟源公司对赵路军的付款涉及两个项目，在无法分清的情况下，已付款项数额究竟是哪个项目的付款，应当尊重双方当事人的意思，由晟源公司与赵路军厘清或者确认。在晟源公司不欠赵路军工程款，或者金蚂蚁集团公司、晟源公司之间的债务数额大于晟源公司与赵路军之间的债务数额，对晟源公司来说就是超付，对赵路军来说就构成不当得利，由晟源公司再向赵路军请求返还不当得利，一个案子就变成了两个案子，不但未案结事了，还造成了新的纠纷。刘强利益受到损害，完全是赵路军不支付工程款造成的，而非是晟源公司不支付造成。若晟源公司不欠付赵路军工程款，金蚂蚁集团公司也不应对刘强承担付款责任。一审认定事实不清，为了保护实际施工人的利益任意突破合同相对性。

刘强辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉请求，维持原判。

赵路军辩称，1.晟源公司向赵路军的付款涉及两个项目，其中威高工程价款近三千万，金蚂蚁项目工程价款不足三百万，从金蚂蚁集团公司与晟源公司于2011年11月14日盖章确认的《工程款预（结）算书》复印件看，刘强所施工安装工程于2011年年底完工并验收，晟源公司对赵路军付款共23笔，计18992269元，拨付时间从2010年11月3日至2011年9月16日，共18笔，于2012年1月17日拨付5笔，故晟源公司在刘强未施工安装工程前、在安装工程未交付前就向赵路军付款120余万元，说明晟源公司是想用两个工程工程款蒙混过关，推脱责任；2.赵路军与晟源公司系企业内部的发包关系，与本案无关，属两个法律关系，应属另案处理范围；3.一审判决其实偏袒了晟源公司，晟源公司反而在上诉状中只要权利，不履行义务，将责任推给别人。

金蚂蚁集团公司、威海金蚂蚁汽车广场有限公司辩称，认同一审判决结果。

刘强向一审法院起诉请求：1.判令赵路军、晟源公司支付工程款232662.08元及利息；2.判令威海金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司在未支付的工程款范围内承担连带责任；3.判令本案的诉讼费用由赵路军、晟源公司、金蚂蚁集团、威海金蚂蚁汽车广场有限公司承担。

一审法院认定事实：原金蚂蚁汽车广场有限公司系于2010年2月1日成立的私营企业。该公司成立后，金蚂蚁集团公司与晟源公司、威海西港建筑有限公司、威海慧亮钢结构工程有限公司约定在威海市环翠区为其建设13＃一16＃汽车维修仓储车间。后上述四公司于2012年8月23日补签了《协议书》，其主要内容如下：“发包人为金蚂蚁集团公司，土建工程承包人为晟源公司，钢结构工程承包人为威海西港建筑有限公司和威海慧亮钢结构工程有限公司；工程内容：土建工程、钢结构、图纸内容；承建范围：土建、钢结构及水电暖安装等图纸内的工程内容；开工日期：2010年11月1日，竣工日期：2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成。因甲方及甲方分包的原因造成延期，工程顺延；合同暂估价为：壹仟万元人民币，以审定后的结算造价下浮2%；合同订立时间：2011年11月10日”。晟源公司承包工程后没有自行施工，而是转包给赵路军进行施工。赵路军称晟源公司只将该工程的土建部分转包给他，而水电安装是由其本人找刘强施工的。该工程竣工后经验收合格，金蚂蚁汽车广场于2011年8月27日开业。

刘强因索要安装工程款未果诉来一审法院。为此提交如下证据：证据一、2010年10月17日，原金蚂蚁汽车广场有限公司与晟源公司签订的《协议书》复印件一份，约定：“工程名称：金蚂蚁汽车广场13、14、15、16号4Ｓ专卖店土建工程；工程地点：威海市环翠区；工程内容：按图纸内容施工（不含钢结构及玻璃幕墙）；承包范围：土建及水电暖安装等图纸内的工程内容；开工日期：2010年11月1日；竣工日期：2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成。因甲方及甲方分包的原因造成拖期，工程顺延；合同价款：本工程其他部分以审定后的结算造价为准，合同暂估价为：贰佰肆拾万元整”。合同落款发包人处盖有原金蚂蚁汽车广场有限公司公章，“委托代表人”处有戚林强的签字，合同落款承包人处盖有晟源公司公章，“委托代表人”处有赵路军的签字。刘强主张，该《协议书》可以证实赵路军作为晟源公司的项目经理，以晟源公司名义与原金蚂蚁汽车广场有限公司签订案涉工程施工协议，因此其与晟源公司存在施工合同关系；晟源公司对该份《协议书》复印件的真实性不予认可，称赵路军不是其公司人员，该《协议书》落款处印章系伪造；赵路军和金蚂蚁汽车广场有限公司对该《协议书》的真实性予以认可。证据二、金蚂蚁集团公司与晟源公司于2011年11月14日盖章确认的《工程预（结）算书》复印件一份。载明，工程名称：金蚂蚁汽车广场安装-14＃安装，工程造价58165.52元”。晟源公司认可结算书中其单位公章的真实性，赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司对该份证据真实性亦予以认可。证据三、2019年12月28日，刘强与赵路军签订对账清单一份。载明：“甲方：刘强，乙方：威海晟源建筑工程有限公司代表人赵路军。甲乙双方依据乙方和发包方金蚂蚁汽车广场有限公司协议第五条‘合同价款的规定，按照工程方金蚂蚁汽车广场有限公司与乙方2011年11月14日工程造价预（结）算书，工程造价14＃安装58165.52元’为基数，对13＃、14＃、15＃、16＃楼水电安装进行了核对，即：金蚂蚁汽车广场13＃-16＃楼工程造价均为58165.52元，以上四项共计工程造价款为：232662.08元，对此甲、乙双方均认可，无异议”。落款处由刘强和赵路军签名捺印。赵路军称，其系作为晟源公司员工出具的该对账清单，清单上的金额是一个大概的金额累计；晟源公司主张，赵路军无权代表公司对外签订对账清单，对此证据不予认可；金蚂蚁集团公司认为4个车间建筑面积相同，内部构造基本相同，因此施工量也应基本相同。

为反驳刘强的主张和赵路军的辩称理由，晟源公司提供如下证据：证据一、金蚂蚁集团公司与晟源公司、威海西港建筑有限公司、威海慧亮钢结构工程有限公司于2012年8月23日补签的《协议书》复印件一份，载明：“工程名称：金蚂蚁汽车广场13＃一16＃汽车维修仓储车间；工程地点：威海市环翠区；工程内容：土建工程、钢结构、图纸内容；开工日期：2010年11月1日，竣工日期2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成，......”。合同落款发包人处盖有金蚂蚁集团公司公章，并有“委托代表人”戚林强签名，承包人处盖有晟源公司印章，未有赵路军作为委托代理人的签字。晟源公司称，关于案涉工程其仅与金蚂蚁集团公司签订了这一份《协议书》，经质证各方对该《协议书》的真实性均予以认可。证据二、1892269元的收据一宗，以证明赵路军施工期间晟源公司就金蚂蚁汽车广项目向赵路军支付工程款并超付的事实。赵路军对上述收据的真实性予以认可，但称有部分款项应为晟源公司承包威高公司宿舍楼项目又转包给其施工的工程款，收据中也未全部标明晟源公司给付的是金蚂蚁汽车广项目的工程款，且该工程没有进行最终的决算，晟源公司不可能超付工程款。证据三、11991474.40元的收据、代付款明细和借据一宗，以证明赵路军施工威高公司宿舍楼项目期间晟源公司支付工程款9039457.40元和晟源公司或其法定代表人李晓臣向赵路军出借款项1500000元以及代替赵路军支付欠款1452017元的事实。赵路军对上述收据和借据以及代付款事实的真实性予以认可，但称威高公司宿舍楼工程也没有进行最终的决算，晟源公司还欠其工程款未付清。

金蚂蚁汽车广场有限公司为了说明其公司的变化情况，向一审法院提交了工商登记证明材料，证明原金蚂蚁汽车广场有限公司于2010年2月1日成立，2016年1月20日注销，债权债务由金蚂蚁集团公司承担，2018年3月20日又登记成立了威海金蚂蚁汽车广场有6限公司（名称与原金蚂蚁汽车广场有限公司名称相同），即本案被告。对此，各方当事人对该证据的真实性均予以认可。另，金蚂蚁汽车广场有限公司还向一审法院提交了13#-16#汽车维修仓储车间的房产证，以证明上述各车间的建筑面积是一样的。刘强、赵路军、金蚂蚁集团公司对此没有异议；晟源公司对该证据的真实性予以认可，但对该四份房产证是否属于案涉项目有异议，且建筑面积不能作为土建、安装工程量计算的依据。

金蚂蚁汽车广场有限公司向一审法院提交了金蚂蚁汽车广场13#-16#汽车维修仓储车间施工图电子版，以证明上述各车间的建筑面积是一样的。刘强、赵路军、金蚂蚁集团公司对此没有异议；晟源公司认为该图纸标注的是钢结构施工企业宏亮公司制作，其无法确认，且建筑面积不能等同于工程量，更无法确认工程造价。

一审法院自威海市城市建设档案馆调取了金蚂蚁汽车广场13#-16#车间水电施工图、工程验收报告及验收备案证。载明：“一、工程概况：1、工程名称：金蚂蚁汽车广场13#-16#汽车维修仓储车间；......4、工程规模：本工程建筑层数为地上2层，四栋建筑单体建筑占地面积1978m2，单体建筑面积2317.7m2。”刘强、赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司均予以认可，并认可案涉工程13#-16#车间单体建筑面积基本一致且施工内容基本一致；晟源公司认为：对该证据的真实性予以认可，但通过一张图纸可以看出是对钢结构提出的材质要求，所以该图纸不是土建和安装的图纸。另外，该图纸上所描述的建筑面积、建筑规模不能等同于工程量及工程造价，因为涉及的隐蔽工程、混凝土材料都可能产生工程造价的差异，而且该图纸是设计图纸，实际施工时肯定有所差异，不能完全相同。对工程验收报告及验收备案证没有意见。

另查，赵路军和刘强均不具备建筑和安装施工资质。赵路军与晟源公司之间没有签订劳动合同，晟源公司不给其发放工资和缴纳社会保险，赵路军称其是晟源公司职工，没有提供相关证据予以证实。赵路军分包了晟源公司承包的工程后自已找刘强进行水电安装工程施工，刘强亦认可该事实；工程施工期间，赵路军与金蚂蚁集团公司、原金蚂蚁汽车广场有限公司、晟源公司之间和金蚂蚁集团公司、原金蚂蚁汽车广场有限公司、晟源公司与刘强之间以及刘强与赵路军之间均未签订施工合同，其它协议各方当事人在庭审中均未提供原件；关于金蚂蚁汽车广场项目的开工日期和竣工日期。在2012年8月23日补签的《协议书》以及庭审中各方当事人陈述不一，从《协议书》内容、晟源公司2010年11月3日第一次拔付给赵路军工程款的时间、各方当事人均认可金蚂蚁汽车广场2011年8月27日开业的时间以及庭审中的陈述可以认定该工程自2010年11月开工，2011年8月27日前竣工。刘强在庭审中又明确其诉讼请求为：要求赵路军和晟源公司给付其工程款232662.08元并自2011年8月27日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。要求金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司在未支付工程价款的范围内承担连带还款责任；关于赵路军分包晟源公司所承包的威高宿舍楼项目，双方确认该项目2010年开工，2014年交工；关于金蚂蚁汽车广场项目，经决算工程总造价为1917198.80元，已付给晟源公司工程款1756199元，余款160999.80元未付。庭8审中金蚂蚁集团公司称其因雇佣他人整理材料扣除了晟源公司2000元的费用，但未出具单据，对此晟源公司不予认可；上述金蚂蚁汽车广场项目和威高宿舍楼项目赵路军与晟源公司均没有对工程造价进行决算，晟源公司支付给赵路军的款项没有全部分别注明是上述两个项目中哪个具体项目的款项。

再查，关于水电安装总的工程造价问题。庭审中刘强和赵路军称四个车间的工程量基本一致，没有必要或不需要鉴定；晟源公司称刘强向被告各方主张工程款，应承担工程款数额的举证责任，因此其不申请鉴定；金蚂蚁汽车广场有限公司亦表示不申请鉴定；金蚂蚁集团公司称因业主更换且有的业主已进行了改造，因此无法进行鉴定。

一审法院认为，刘强主张的是其为金蚂蚁汽车广场项目进行水电安装施工的工程款及利息。其他公司对施工的钢结构工程在本案中没有诉请。本案中，赵路军、刘强均是不具备工程施工资质的自然人，故晟源公司将其承包的工程转包给赵路军应属无效，赵路军又找刘强进行水电安装施工也应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，刘强作为实际施工人已完成了水电安装工程，且案涉工程已经验收合格并交付使用，故刘强有权主张工程价款。

本案争议焦点主要包括：一是赵路军的主体身份问题。其是否是晟源公司员工并作为晟源公司委托代理人签订施工合同且构成表见代理，其本人是否需要承担责任；二是晟源公司是否应承担给付刘强工程款的义务；三是应支付给刘强的工程款数额及利息的计算问题；四是金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司是否应在未付工程款的范围内承担连带责任。

关于第一个争议焦点：赵路军的主体身份及支付工程款的责任问题。根据庭审查明的事实，赵路军与晟源公司未建立劳动合同关系，晟源公司从未向赵路军发放过工资，也未为其缴纳社会保险。刘强提交了一份原金蚂蚁汽车广场有限公司与晟源公司签订的《协议书》复印件一份，拟证实赵路军系晟源公司的委托代理人，晟源公司因该《协议书》为复印件而对其真实性不予认可。金蚂蚁集团公司认为赵路军是作为晟源公司的项目经理与其洽谈业务，但不能提供其他证据予以佐证。故仅凭一份《协议书》复印件认定赵路军是晟源公司员工和案涉项目委托代理人或是晟源公司的项目经理证据不足，因此不构成表见代理；赵路军个人找刘强施工，案涉工程的付款责任应由赵路军承担。

关于第二个争议焦点：晟源公司是否应承担给付刘强工程款的义务问题。经审查，晟源公司与刘强之间无口头或书面的合同关系，且没有证据证明是其找刘强进行水电安装施工。根据合同相对性原则，刘强要求晟源公司给付其工程款的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点：应给付刘强的工程款数额及利息计算问题。对于刘强实际施工工程的价款，刘强与赵路军虽未签订书面合同，但刘强与赵路军均认可当时协商按照实际施工量据实结算，以最终出具的工程结算书为准。原告提交的金蚂蚁汽车广场项目安装-14#4S店工程造价为58165.52元的《工程预（结）算书》各方当事人均认可，刘强、赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司庭审陈述以及水电施工图可以证实，4个车间建筑面积相同，内部构造基本相同，施工量应基本相同。另外，该工程已使用多年，各方当事人均不申请鉴定，金蚂蚁集团公司庭审中陈述“因业主更换且有的业主已进行了改造而无法进行鉴定”，因此不能通过鉴定来确定工程价款。综上，一审法院对刘强主张其施工的四个车间的水电安装工程款数额为232662.08元（58165.52元×4）予以确认。关于刘强主张利息的诉讼请求，由于当事人对工程款的付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。该工程于原金蚂蚁汽车广场有限公司2011年8月27日正式开业前已验收合格并交付使用，故刘强主张自2011年8月27日起计算利息，于法有据。关于利息的计算标准，应按照中国人民银行发布的贷款利率标准和全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率分阶段计算。

第四个焦点问题：金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司是否应在未付工程款的范围内承担连带责任问题。一审法院认为，发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务是基于不同的合同产生的，发包人与转包人或违法分包人之间承担的并非同一债务，不存在承担连带责任的连带之债基础，承担连带责任必须有法律的明文规定。本案中，原金蚂蚁汽车广场有限公司于2016年1月20日注销，债权债务由金蚂蚁集团公司承担，金蚂蚁汽车广场有限公司为2018年3月20日新成立的公司，非案涉合同当事人，故刘强要求金蚂蚁汽车广场有限公司承担连带责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金蚂蚁集团公司作为案涉工程的发包人，其应在欠付工程款范围内向实际施工人刘强承担付款义务，但其承担的并非是连带责任。关于付款金额，金蚂蚁集团公司尚欠工程款160999.80元，其扣减资料整理费2000元因在合同中未进行约定，扣减后既没有给晟源公司出具单据且事后双方也未能协商一致，故金蚂蚁集团公司承担付款义务的范围应为160999.80元；由于赵路军所施工的金蚂蚁汽车广场项目和威高宿舍楼项目工程在时间上存在交差，有重叠施工现象，赵路军与晟源公司也未进行决算，工程总造价尚不确定，且晟源公司支付给赵路军的款项没有全部分别注明是上述两个项目中哪个具体项目的款项，因此晟源公司称其已付清或超付给赵路军金蚂蚁汽车广场项目工程款的陈述不能形成对金蚂蚁集团公司在欠付工程款范围内向实际施工人刘强承担付款责任的有效抗辩理由。

综上所述，刘强诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、赵路军于判决生效后十日内给付刘强工程款12232662.08元及利息（按照欠款金额，自2011年8月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金蚂蚁集团公司于判决生效后十日内在尚欠工程款160999.80元的范围内向刘强履行付款义务；三、驳回刘强其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，由赵路军负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，晟源公司主张其已就金蚂蚁集团公司发包工程向赵路军付款1892269元，与其向赵路军应付款数额1846946.3元相比，存在超付情况，金蚂蚁集团公司不应向刘强承担给付义务，仅应由赵路军向刘强付款。但对于晟源公司就金蚂蚁集团公司发包工程向赵路军付款数额，双方尚存争议，赵路军辩称1892269元已付款涉及两个工程，款项未严格区分。考虑到晟源公司记账凭证系其单方记账行为，且赵路军出具收据中仅部分标注案涉工程的情况，晟源公司有关1892269元已付款均属金蚂蚁集团公司工程的主张，依据不足。据此，在刘强施工部分工程款未付清的情况下，金蚂蚁集团公司应当在其欠付工程款范围内向刘强承担给付义务。晟源公司有关在其与赵路军之间所涉多个工程未结算完毕的情况下，金蚂蚁集团公司不应将欠付工程款给付刘强的主张，于法无据，本院不予支持。

综上所述，晟源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3520元，由上诉人威海晟源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵芳

审判员董光成

审判员郭林涛

二〇二一年十一月十八日

书记员于惠

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2643号

上诉人（原审被告）：威海晟源建筑工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区威高花园235号-A1016。

法定代表人：李晓臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李安乐，山东瀛岱（威海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丛延，山东瀛岱（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海金蚂蚁集团有限公司，住所地威海市环翠区温泉西路119-1号。

法定代表人：陶俊好，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莉莉，女，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：刘强，男，1960年10月15日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。

委托诉讼代理人：桑兴福，山东华田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧茹，山东华田律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵路军，男，1968年7月12日出生，汉族，住威海市环翠区。

原审被告：威海金蚂蚁汽车广场有限公司，住所地山东省威海市环翠区温泉西路119号。

法定代表人：陶俊好，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周莉莉，女，该公司职工。

上诉人威海晟源建筑工程有限公司（以下简称晟源公司）、因与被上诉人刘强、赵路军、威海金蚂蚁集团有限公司（以下简称金蚂蚁集团公司）及原审被告威海金蚂蚁汽车广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

晟源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判，一、二审诉讼费用由赵路军承担。事实和理由：1.一审未查清晟源公司与赵路军之间的债权债务关系。本案为建设工程施工合同纠纷，刘强作为实际施工人，有权以所有的上手（中间的分包人）和发包人为被告主张权利，但发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，还要查清承包人与分包人之间、分包人与次分包人之间欠付工程款的事实。2.晟源公司（承包人）与赵路军（分包人）之间的工程款欠付事实未查清，判令金蚂蚁集团公司作为发包人向实际施工人刘强履行支付义务，明显损害了本应属于晟源公司的利益。由于晟源公司对赵路军的付款涉及两个项目，在无法分清的情况下，已付款项数额究竟是哪个项目的付款，应当尊重双方当事人的意思，由晟源公司与赵路军厘清或者确认。在晟源公司不欠赵路军工程款，或者金蚂蚁集团公司、晟源公司之间的债务数额大于晟源公司与赵路军之间的债务数额，对晟源公司来说就是超付，对赵路军来说就构成不当得利，由晟源公司再向赵路军请求返还不当得利，一个案子就变成了两个案子，不但未案结事了，还造成了新的纠纷。刘强利益受到损害，完全是赵路军不支付工程款造成的，而非是晟源公司不支付造成。若晟源公司不欠付赵路军工程款，金蚂蚁集团公司也不应对刘强承担付款责任。一审认定事实不清，为了保护实际施工人的利益任意突破合同相对性。

刘强辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉请求，维持原判。

赵路军辩称，1.晟源公司向赵路军的付款涉及两个项目，其中威高工程价款近三千万，金蚂蚁项目工程价款不足三百万，从金蚂蚁集团公司与晟源公司于2011年11月14日盖章确认的《工程款预（结）算书》复印件看，刘强所施工安装工程于2011年年底完工并验收，晟源公司对赵路军付款共23笔，计18992269元，拨付时间从2010年11月3日至2011年9月16日，共18笔，于2012年1月17日拨付5笔，故晟源公司在刘强未施工安装工程前、在安装工程未交付前就向赵路军付款120余万元，说明晟源公司是想用两个工程工程款蒙混过关，推脱责任；2.赵路军与晟源公司系企业内部的发包关系，与本案无关，属两个法律关系，应属另案处理范围；3.一审判决其实偏袒了晟源公司，晟源公司反而在上诉状中只要权利，不履行义务，将责任推给别人。

金蚂蚁集团公司、威海金蚂蚁汽车广场有限公司辩称，认同一审判决结果。

刘强向一审法院起诉请求：1.判令赵路军、晟源公司支付工程款232662.08元及利息；2.判令威海金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司在未支付的工程款范围内承担连带责任；3.判令本案的诉讼费用由赵路军、晟源公司、金蚂蚁集团、威海金蚂蚁汽车广场有限公司承担。

一审法院认定事实：原金蚂蚁汽车广场有限公司系于2010年2月1日成立的私营企业。该公司成立后，金蚂蚁集团公司与晟源公司、威海西港建筑有限公司、威海慧亮钢结构工程有限公司约定在威海市环翠区为其建设13＃一16＃汽车维修仓储车间。后上述四公司于2012年8月23日补签了《协议书》，其主要内容如下：“发包人为金蚂蚁集团公司，土建工程承包人为晟源公司，钢结构工程承包人为威海西港建筑有限公司和威海慧亮钢结构工程有限公司；工程内容：土建工程、钢结构、图纸内容；承建范围：土建、钢结构及水电暖安装等图纸内的工程内容；开工日期：2010年11月1日，竣工日期：2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成。因甲方及甲方分包的原因造成延期，工程顺延；合同暂估价为：壹仟万元人民币，以审定后的结算造价下浮2%；合同订立时间：2011年11月10日”。晟源公司承包工程后没有自行施工，而是转包给赵路军进行施工。赵路军称晟源公司只将该工程的土建部分转包给他，而水电安装是由其本人找刘强施工的。该工程竣工后经验收合格，金蚂蚁汽车广场于2011年8月27日开业。

刘强因索要安装工程款未果诉来一审法院。为此提交如下证据：证据一、2010年10月17日，原金蚂蚁汽车广场有限公司与晟源公司签订的《协议书》复印件一份，约定：“工程名称：金蚂蚁汽车广场13、14、15、16号4Ｓ专卖店土建工程；工程地点：威海市环翠区；工程内容：按图纸内容施工（不含钢结构及玻璃幕墙）；承包范围：土建及水电暖安装等图纸内的工程内容；开工日期：2010年11月1日；竣工日期：2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成。因甲方及甲方分包的原因造成拖期，工程顺延；合同价款：本工程其他部分以审定后的结算造价为准，合同暂估价为：贰佰肆拾万元整”。合同落款发包人处盖有原金蚂蚁汽车广场有限公司公章，“委托代表人”处有戚林强的签字，合同落款承包人处盖有晟源公司公章，“委托代表人”处有赵路军的签字。刘强主张，该《协议书》可以证实赵路军作为晟源公司的项目经理，以晟源公司名义与原金蚂蚁汽车广场有限公司签订案涉工程施工协议，因此其与晟源公司存在施工合同关系；晟源公司对该份《协议书》复印件的真实性不予认可，称赵路军不是其公司人员，该《协议书》落款处印章系伪造；赵路军和金蚂蚁汽车广场有限公司对该《协议书》的真实性予以认可。证据二、金蚂蚁集团公司与晟源公司于2011年11月14日盖章确认的《工程预（结）算书》复印件一份。载明，工程名称：金蚂蚁汽车广场安装-14＃安装，工程造价58165.52元”。晟源公司认可结算书中其单位公章的真实性，赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司对该份证据真实性亦予以认可。证据三、2019年12月28日，刘强与赵路军签订对账清单一份。载明：“甲方：刘强，乙方：威海晟源建筑工程有限公司代表人赵路军。甲乙双方依据乙方和发包方金蚂蚁汽车广场有限公司协议第五条‘合同价款的规定，按照工程方金蚂蚁汽车广场有限公司与乙方2011年11月14日工程造价预（结）算书，工程造价14＃安装58165.52元’为基数，对13＃、14＃、15＃、16＃楼水电安装进行了核对，即：金蚂蚁汽车广场13＃-16＃楼工程造价均为58165.52元，以上四项共计工程造价款为：232662.08元，对此甲、乙双方均认可，无异议”。落款处由刘强和赵路军签名捺印。赵路军称，其系作为晟源公司员工出具的该对账清单，清单上的金额是一个大概的金额累计；晟源公司主张，赵路军无权代表公司对外签订对账清单，对此证据不予认可；金蚂蚁集团公司认为4个车间建筑面积相同，内部构造基本相同，因此施工量也应基本相同。

为反驳刘强的主张和赵路军的辩称理由，晟源公司提供如下证据：证据一、金蚂蚁集团公司与晟源公司、威海西港建筑有限公司、威海慧亮钢结构工程有限公司于2012年8月23日补签的《协议书》复印件一份，载明：“工程名称：金蚂蚁汽车广场13＃一16＃汽车维修仓储车间；工程地点：威海市环翠区；工程内容：土建工程、钢结构、图纸内容；开工日期：2010年11月1日，竣工日期2010年12月15日完成承包范围内的基础部分，其他部分需在2011年3月31号完成，......”。合同落款发包人处盖有金蚂蚁集团公司公章，并有“委托代表人”戚林强签名，承包人处盖有晟源公司印章，未有赵路军作为委托代理人的签字。晟源公司称，关于案涉工程其仅与金蚂蚁集团公司签订了这一份《协议书》，经质证各方对该《协议书》的真实性均予以认可。证据二、1892269元的收据一宗，以证明赵路军施工期间晟源公司就金蚂蚁汽车广项目向赵路军支付工程款并超付的事实。赵路军对上述收据的真实性予以认可，但称有部分款项应为晟源公司承包威高公司宿舍楼项目又转包给其施工的工程款，收据中也未全部标明晟源公司给付的是金蚂蚁汽车广项目的工程款，且该工程没有进行最终的决算，晟源公司不可能超付工程款。证据三、11991474.40元的收据、代付款明细和借据一宗，以证明赵路军施工威高公司宿舍楼项目期间晟源公司支付工程款9039457.40元和晟源公司或其法定代表人李晓臣向赵路军出借款项1500000元以及代替赵路军支付欠款1452017元的事实。赵路军对上述收据和借据以及代付款事实的真实性予以认可，但称威高公司宿舍楼工程也没有进行最终的决算，晟源公司还欠其工程款未付清。

金蚂蚁汽车广场有限公司为了说明其公司的变化情况，向一审法院提交了工商登记证明材料，证明原金蚂蚁汽车广场有限公司于2010年2月1日成立，2016年1月20日注销，债权债务由金蚂蚁集团公司承担，2018年3月20日又登记成立了威海金蚂蚁汽车广场有6限公司（名称与原金蚂蚁汽车广场有限公司名称相同），即本案被告。对此，各方当事人对该证据的真实性均予以认可。另，金蚂蚁汽车广场有限公司还向一审法院提交了13#-16#汽车维修仓储车间的房产证，以证明上述各车间的建筑面积是一样的。刘强、赵路军、金蚂蚁集团公司对此没有异议；晟源公司对该证据的真实性予以认可，但对该四份房产证是否属于案涉项目有异议，且建筑面积不能作为土建、安装工程量计算的依据。

金蚂蚁汽车广场有限公司向一审法院提交了金蚂蚁汽车广场13#-16#汽车维修仓储车间施工图电子版，以证明上述各车间的建筑面积是一样的。刘强、赵路军、金蚂蚁集团公司对此没有异议；晟源公司认为该图纸标注的是钢结构施工企业宏亮公司制作，其无法确认，且建筑面积不能等同于工程量，更无法确认工程造价。

一审法院自威海市城市建设档案馆调取了金蚂蚁汽车广场13#-16#车间水电施工图、工程验收报告及验收备案证。载明：“一、工程概况：1、工程名称：金蚂蚁汽车广场13#-16#汽车维修仓储车间；......4、工程规模：本工程建筑层数为地上2层，四栋建筑单体建筑占地面积1978m2，单体建筑面积2317.7m2。”刘强、赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司、金蚂蚁集团公司均予以认可，并认可案涉工程13#-16#车间单体建筑面积基本一致且施工内容基本一致；晟源公司认为：对该证据的真实性予以认可，但通过一张图纸可以看出是对钢结构提出的材质要求，所以该图纸不是土建和安装的图纸。另外，该图纸上所描述的建筑面积、建筑规模不能等同于工程量及工程造价，因为涉及的隐蔽工程、混凝土材料都可能产生工程造价的差异，而且该图纸是设计图纸，实际施工时肯定有所差异，不能完全相同。对工程验收报告及验收备案证没有意见。

另查，赵路军和刘强均不具备建筑和安装施工资质。赵路军与晟源公司之间没有签订劳动合同，晟源公司不给其发放工资和缴纳社会保险，赵路军称其是晟源公司职工，没有提供相关证据予以证实。赵路军分包了晟源公司承包的工程后自已找刘强进行水电安装工程施工，刘强亦认可该事实；工程施工期间，赵路军与金蚂蚁集团公司、原金蚂蚁汽车广场有限公司、晟源公司之间和金蚂蚁集团公司、原金蚂蚁汽车广场有限公司、晟源公司与刘强之间以及刘强与赵路军之间均未签订施工合同，其它协议各方当事人在庭审中均未提供原件；关于金蚂蚁汽车广场项目的开工日期和竣工日期。在2012年8月23日补签的《协议书》以及庭审中各方当事人陈述不一，从《协议书》内容、晟源公司2010年11月3日第一次拔付给赵路军工程款的时间、各方当事人均认可金蚂蚁汽车广场2011年8月27日开业的时间以及庭审中的陈述可以认定该工程自2010年11月开工，2011年8月27日前竣工。刘强在庭审中又明确其诉讼请求为：要求赵路军和晟源公司给付其工程款232662.08元并自2011年8月27日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。要求金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司在未支付工程价款的范围内承担连带还款责任；关于赵路军分包晟源公司所承包的威高宿舍楼项目，双方确认该项目2010年开工，2014年交工；关于金蚂蚁汽车广场项目，经决算工程总造价为1917198.80元，已付给晟源公司工程款1756199元，余款160999.80元未付。庭8审中金蚂蚁集团公司称其因雇佣他人整理材料扣除了晟源公司2000元的费用，但未出具单据，对此晟源公司不予认可；上述金蚂蚁汽车广场项目和威高宿舍楼项目赵路军与晟源公司均没有对工程造价进行决算，晟源公司支付给赵路军的款项没有全部分别注明是上述两个项目中哪个具体项目的款项。

再查，关于水电安装总的工程造价问题。庭审中刘强和赵路军称四个车间的工程量基本一致，没有必要或不需要鉴定；晟源公司称刘强向被告各方主张工程款，应承担工程款数额的举证责任，因此其不申请鉴定；金蚂蚁汽车广场有限公司亦表示不申请鉴定；金蚂蚁集团公司称因业主更换且有的业主已进行了改造，因此无法进行鉴定。

一审法院认为，刘强主张的是其为金蚂蚁汽车广场项目进行水电安装施工的工程款及利息。其他公司对施工的钢结构工程在本案中没有诉请。本案中，赵路军、刘强均是不具备工程施工资质的自然人，故晟源公司将其承包的工程转包给赵路军应属无效，赵路军又找刘强进行水电安装施工也应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，刘强作为实际施工人已完成了水电安装工程，且案涉工程已经验收合格并交付使用，故刘强有权主张工程价款。

本案争议焦点主要包括：一是赵路军的主体身份问题。其是否是晟源公司员工并作为晟源公司委托代理人签订施工合同且构成表见代理，其本人是否需要承担责任；二是晟源公司是否应承担给付刘强工程款的义务；三是应支付给刘强的工程款数额及利息的计算问题；四是金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司是否应在未付工程款的范围内承担连带责任。

关于第一个争议焦点：赵路军的主体身份及支付工程款的责任问题。根据庭审查明的事实，赵路军与晟源公司未建立劳动合同关系，晟源公司从未向赵路军发放过工资，也未为其缴纳社会保险。刘强提交了一份原金蚂蚁汽车广场有限公司与晟源公司签订的《协议书》复印件一份，拟证实赵路军系晟源公司的委托代理人，晟源公司因该《协议书》为复印件而对其真实性不予认可。金蚂蚁集团公司认为赵路军是作为晟源公司的项目经理与其洽谈业务，但不能提供其他证据予以佐证。故仅凭一份《协议书》复印件认定赵路军是晟源公司员工和案涉项目委托代理人或是晟源公司的项目经理证据不足，因此不构成表见代理；赵路军个人找刘强施工，案涉工程的付款责任应由赵路军承担。

关于第二个争议焦点：晟源公司是否应承担给付刘强工程款的义务问题。经审查，晟源公司与刘强之间无口头或书面的合同关系，且没有证据证明是其找刘强进行水电安装施工。根据合同相对性原则，刘强要求晟源公司给付其工程款的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点：应给付刘强的工程款数额及利息计算问题。对于刘强实际施工工程的价款，刘强与赵路军虽未签订书面合同，但刘强与赵路军均认可当时协商按照实际施工量据实结算，以最终出具的工程结算书为准。原告提交的金蚂蚁汽车广场项目安装-14#4S店工程造价为58165.52元的《工程预（结）算书》各方当事人均认可，刘强、赵路军、金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司庭审陈述以及水电施工图可以证实，4个车间建筑面积相同，内部构造基本相同，施工量应基本相同。另外，该工程已使用多年，各方当事人均不申请鉴定，金蚂蚁集团公司庭审中陈述“因业主更换且有的业主已进行了改造而无法进行鉴定”，因此不能通过鉴定来确定工程价款。综上，一审法院对刘强主张其施工的四个车间的水电安装工程款数额为232662.08元（58165.52元×4）予以确认。关于刘强主张利息的诉讼请求，由于当事人对工程款的付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。该工程于原金蚂蚁汽车广场有限公司2011年8月27日正式开业前已验收合格并交付使用，故刘强主张自2011年8月27日起计算利息，于法有据。关于利息的计算标准，应按照中国人民银行发布的贷款利率标准和全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率分阶段计算。

第四个焦点问题：金蚂蚁汽车广场有限公司和金蚂蚁集团公司是否应在未付工程款的范围内承担连带责任问题。一审法院认为，发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务是基于不同的合同产生的，发包人与转包人或违法分包人之间承担的并非同一债务，不存在承担连带责任的连带之债基础，承担连带责任必须有法律的明文规定。本案中，原金蚂蚁汽车广场有限公司于2016年1月20日注销，债权债务由金蚂蚁集团公司承担，金蚂蚁汽车广场有限公司为2018年3月20日新成立的公司，非案涉合同当事人，故刘强要求金蚂蚁汽车广场有限公司承担连带责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金蚂蚁集团公司作为案涉工程的发包人，其应在欠付工程款范围内向实际施工人刘强承担付款义务，但其承担的并非是连带责任。关于付款金额，金蚂蚁集团公司尚欠工程款160999.80元，其扣减资料整理费2000元因在合同中未进行约定，扣减后既没有给晟源公司出具单据且事后双方也未能协商一致，故金蚂蚁集团公司承担付款义务的范围应为160999.80元；由于赵路军所施工的金蚂蚁汽车广场项目和威高宿舍楼项目工程在时间上存在交差，有重叠施工现象，赵路军与晟源公司也未进行决算，工程总造价尚不确定，且晟源公司支付给赵路军的款项没有全部分别注明是上述两个项目中哪个具体项目的款项，因此晟源公司称其已付清或超付给赵路军金蚂蚁汽车广场项目工程款的陈述不能形成对金蚂蚁集团公司在欠付工程款范围内向实际施工人刘强承担付款责任的有效抗辩理由。

综上所述，刘强诉讼请求中的合理部分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、赵路军于判决生效后十日内给付刘强工程款12232662.08元及利息（按照欠款金额，自2011年8月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金蚂蚁集团公司于判决生效后十日内在尚欠工程款160999.80元的范围内向刘强履行付款义务；三、驳回刘强其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，由赵路军负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，晟源公司主张其已就金蚂蚁集团公司发包工程向赵路军付款1892269元，与其向赵路军应付款数额1846946.3元相比，存在超付情况，金蚂蚁集团公司不应向刘强承担给付义务，仅应由赵路军向刘强付款。但对于晟源公司就金蚂蚁集团公司发包工程向赵路军付款数额，双方尚存争议，赵路军辩称1892269元已付款涉及两个工程，款项未严格区分。考虑到晟源公司记账凭证系其单方记账行为，且赵路军出具收据中仅部分标注案涉工程的情况，晟源公司有关1892269元已付款均属金蚂蚁集团公司工程的主张，依据不足。据此，在刘强施工部分工程款未付清的情况下，金蚂蚁集团公司应当在其欠付工程款范围内向刘强承担给付义务。晟源公司有关在其与赵路军之间所涉多个工程未结算完毕的情况下，金蚂蚁集团公司不应将欠付工程款给付刘强的主张，于法无据，本院不予支持。

综上所述，晟源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3520元，由上诉人威海晟源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵芳

审判员董光成

审判员郭林涛

二〇二一年十一月十八日

书记员于惠