山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2024)鲁13民终8263号

上诉人（原审被告）：临沂某某园林工程有限公司，住所地临沂市兰山区。

法定代表人：李某鸣。

委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万某浩，男，1973年10月4日出生，汉族，住河南省邓州市。

被上诉人（原审原告）：武某甫，男，1974年4月4日出生，汉族，住河南省邓州市。

二者共同委托诉讼代理人：周镇、周春堂，山东上开律师事务所律师。

上诉人临沂某某园林工程有限公司（以下简称某甲园林公司）因与被上诉人万某浩、武某甫建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2024）鲁1311民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某甲园林公司上诉请求：1.撤销临沂市罗庄区人民法院（2024）鲁1311民初4891号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：原审法院认定“原告万某浩、武某甫与案外人万某三人系合伙关系，共同承包了被告某甲园林公司的案涉科学城、罗某工地市政设施维修工程”是错误的。在本案一审中，上诉人提交了万某出具的证明以及上诉人与万某之间签订的《市政维修班组协议书》，该证据能够证实上诉人仅仅与万某签订合同，与万某之间存在建设工程合同关系。在合同签订后，上诉人也是向万某指派任务，拨付款项，仅是与万某履行的合同。至于万某又雇佣、招聘了一些人员来完成合同约定的工程任务，那是万某与其他人员之间的雇佣关系。虽然在履行合同的过程中，上诉人的工作人员与万某雇佣、招聘的人员之间交流过工程业务，但并不能因此就认定上诉人与万某雇佣、招聘的人员之间存在与万某一样的建设工程合同关系。原审法院认定万某雇佣、招聘的万某浩、武某甫与上诉人之间存在建设工程合同关系是错误的。被上诉人万某浩、武某甫提交其与万某之间签订《2021年临沂科学城与罗某二个工地三个人共同投资明细》也不能证明万某浩、武某甫与上诉人之间存在建设工程合同关系。上诉人从没与被上诉人万某浩、武某甫签订过合同，通过上诉人的举证，也可以看出上诉人是与万某签订的合同。可能存在万某在签订合同后资金不足，与被上诉人之间约定共同投资的事情，但上诉人对万某与万某浩、武某甫之间的约定并不知情，也不认可。因此不能基于被上诉人万某浩、武某甫主张与万某合伙就认定万某浩、武某甫与上诉人之间存在建设工程合同关系。原审法院认定“原告万某浩、武某甫与案外人万某三人系合伙关系，共同承包了被告某甲园林公司的案涉科学城、罗某工地市政设施维修工程”。本案案由是建设工程合同纠纷，既然认定万某是合同一方，但是在本案中原审法院没有让作为案件当事人的万某参加诉讼，明显违反《民事诉讼法》的规定。万某作为合同当事人，原审法院不让万某参加诉讼，明显剥夺了万某作为案件当事人权利。二、原审法院认定“2023年12月29日，二原告的委托代理人丁磊微信联系被告某甲园林公司的唯一股东临沂某某园林集团有限公司的办公室副主任（原任公司董事）黄某超”是错误的，并采纳被上诉人提交的没有原始载体而仅是复印件的微信聊天记录、电话录音，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。在本案中，丁磊并不是被上诉人的委托代理人，被上诉人并没有提交任何关于委托丁磊的相关手续材料，原审法院认定丁磊为被上诉人的委托代理人没有任何依据。对于被上诉人提交的微信聊天记录、电话录音，上诉人对该些证据的真实性是有异议的，被上诉人未提交原件或原始载体，该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定，原审法院予以采纳，并作为定案依据，违反法律及司法解释的规定。原审法院引用的微信聊天中的对话“万某浩、武某甫、万某，三个人合伙”，“收到，谢谢”。该聊天记录存在删减，“收到、谢谢”并不是对“万某浩、武某甫、万某，三个人合伙”的回复，原审法院断章取义。“领导，万某工钱出结果了吗？”能够看出被上诉人也认可是万某的工程款，而不是被上诉人的工程款。三、原审法院认为“黄某超作为被告唯一股东临沂某某园林集团有限公司的办公室副主任，多次与原告微信、电话沟通案涉工程款支付问题，后于2024年1月16日在电话中确认工程款总计118万余元、已拨付55万元、剩余634994元未支付，其中认可的拨付金额55万元与实际已拨付具体金额551891.81元相一致，虽然被告否认黄某超确认工程款的行为，但黄某超的行为足以使原告相信其有代理权，故对双方于2024年1月16日结算确认总工程款118万余元、拨付551891.81元后剩余634994元未支付，本院予以采信”是错误的。黄某超从未与被上诉人微信、电话沟通过涉案工程款的支付问题原审法院做出该认定没有任何依据。在黄某超从未代表上诉人与被上诉人沟通过工程款支付问题的情况下，原审法院认为黄某超的行为足以使被上诉人相信黄某超有代理权，原审法院的该认为，毫无逻辑可言。四、原审法院认为“被告辩称因资金未到位无法支付工程款，不构成拒付理由，本院不予支持”是错误的。原审中，上诉人向法庭提交了与万某一批的其他人员与上诉人签订的建设工程合同，补充提交了万某与上诉人之间签订的合同，在这些合同中均约定工程款的支付“以实际到位资金，扣23.8%管理费后根据公司拨款计划进行拨付”，从这些合同中可以看出对于工程款的拨付有明确的合同约定，并不是仅仅因为资金未到位无法支付工程款，而是双方约定资金到位才拨付工程款，被上诉人也未向法庭提交证据证明涉案工程款的资金已经实际到位，实际情况也是涉案资金也未全部到位，因此上诉人才主张因资金未到位无法支付工程款的。即使法院认为被上诉人与万某共同承包了被上诉人的市政设施维修工程，被上诉人也应遵守万某与上诉人之间签订的合同，被上诉人应受到合同关于工程款的支付的约定的约束。在上诉人与万某就工程款的支付有明确约定的情况下，原审判决不以双方约定为依据进行判决，明显违反民事行为意思自治的原则。综上，一审事实查明不清，适用法律错误，判决错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人万某浩、武某甫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人主张与万某施工的合同无相关事实依据，案涉项目系被上诉人与万某三人共同承包，被上诉人在一审中提交了上诉人出具的关于河南省邓州市人民法院对于万某情况调查的回函，回函中明确说明上诉人与万某之间无有签订的施工合同，在一审中上诉人对该回函真实性无异议，且一审法院在询问上诉人与万某之间是否签订书面合同时，上诉人也陈述未签订，同时根据被上诉人提交的结算协议、工程施工现场照片、收方单及上诉人项目负责人微信聊天记录可证明被上诉人与万某之间系合伙关系，由三人共同承包了案涉工程项目，且在施工过程中均是由被上诉人负责，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第15条第二款，在本案中被上诉人向法庭提交的微信聊天记录及通话录音等在民事诉讼证据分类上属于电子数据，被上诉人在一审中已当庭向上诉人出示微信聊天记录，并播放通话录音，同时提供了打印件及录音文字整理稿，根据上述规定，被上诉人已出示了证据原件，通过被上诉人出示的上述证据可显示黄某超通过微信发送剩余款项金额为634994元，且其通过电话另告知被上诉方剩余工程款634994元未支付，其中黄某超经被上诉人查询，其曾为上诉人的董事，现为上诉人上级公司的办公室主任，故其有权代表上诉人处理该事务，在扣除邓州市人民法院划扣的万某工钱后，剩余575809元未支付，故上诉人应支付该工程款。

原审原告万某浩、武某甫向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款650000元及利息；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告万某浩、武某甫与案外人万某三人系合伙关系，共同承包了被告某甲园林公司的案涉科学城、罗某工地市政设施维修工程。2021年12月至2022年2月期间，万某浩多次微信联系某甲园林公司的罗某工地市政设施维修工程的项目经理马某锋，沟通案涉工程相关施工情况。2022年1月，案涉工程项目竣工。2022年1月7日，万某浩、武某甫、万某三人形成《2021年临沂科学城及罗某二个工地三个人共同投资明细》，对合伙款项进行结算，载明“武某甫745531元，万某浩143167.9元，万某62403元，三人共计投资951101元，截至2022元七日2022年1月回款叁拾万元整，用途支付外欠款50050元，武某甫支付200000元，万某浩支付30000元，万某支付20000元，用于还款万林<全清>。备注：2022年开春以后，若公司再拨付款项，前期武某甫先拿走百分之七十，万某浩及万某拿走百分之三十，后期投资款全部扯回后再回款：武某甫拿走利润4成，万某浩拿走利润3成，万某拿利润3成”，万某浩、武某甫、万某在上述结算协议上签名确认。另查明，某甲园林公司已向万某支付工程款551891.81元（2022年1月11日转账300000元、2022年9月9日转账251891.81元），另于2024年2月2日依据（2023）豫1381执恢1224号之一执行裁定书向邓州市人民法院打款59185元，用以支付万某工程款。2023年12月29日，二原告的委托代理人丁磊微信联系被告某甲园林公司的唯一股东临沂某某园林集团有限公司的办公室副主任（原任公司董事）黄某超称“万某浩、武某甫、万某，三个人合伙”，黄某超回复“收到，谢谢”。2024年1月9日，丁磊微信联系黄某超称“领导，万某工钱结果出了吗？年前能不能先支付部分人工费？”，黄某超回复“您好，财政正在审计，快了，具体数额出来，财政给予拨付后，就可以支取了”。2024年1月16日，黄某超与丁磊电话联系称“财政现在审计的数还余额60来万”、“一共是118万多，已经拨付了55万了”、“已经拨付了55万，现在还剩了634994”。二原告主张被告某甲园林公司未支付剩余工程款，故而成诉。

一审法院认为，根据原告万某浩、武某甫提供的合伙结算材料、施工现场照片、微信聊天记录等证据，可以证实二原告与案外人万某存在合伙关系，三人合伙承包了被告某甲园林公司的案涉市政设施维修工程。三人虽无相关施工资质，但实际对案涉工程进行了施工，并于2022年1月竣工交付，至原告提起诉讼时已超过两年工程质量缺陷责任期，故被告应予支付剩余工程款。被告辩称因资金未到位无法支付工程款，不构成拒付理由，一审法院不予支持。关于工程款金额，黄某超作为被告唯一股东临沂某某园林集团有限公司的办公室副主任，多次与原告微信、电话沟通案涉工程款支付问题，后于2024年1月16日在电话中确认工程款总计118万余元、已拨付55万元、剩余634994元未支付，其中认可的拨付金额55万元与实际已拨付具体金额551891.81元相一致，虽然被告否认黄某超确认工程款的行为，但黄某超的行为足以使原告相信其有代理权，故对双方于2024年1月16日结算确认总工程款118万余元、拨付551891.81元后剩余634994元未支付，一审法院予以采信。根据二原告与万某签订的《2021年临沂科学城及罗某二个工地三个人共同投资明细》，三人总投资951101元，总投资回本后武某甫、万某浩、万某分别领取利润的40%、30%、30%，即三人利润分别为91557.2元（（1180000-951107）×40%）、68667.9元（（1180000-951107）×30%）、68667.9元（（1180000-951107）×30%），万某投资款为62403元，即万某因案涉工程所得工程款应为131070.9元（62403＋68667.9）。三人对于第一笔回款300000元由万某分得20000元；三人约定后续回款万某领取30%，即第二笔回款251891.81元由万某领取75567.54元（251891.81×30%）；另万某作为（2023）豫1381执恢1224号案件的被执行人，被告于2024年2月向邓州市人民法院打款59185元作为万某工程款，故万某实际领取了工程款154752.54元（20000＋75567.54＋59185），实际已超过了其应得的工程款金额131070.9元，故二原告有权要求被告仅向二原告支付剩余工程款项575809元（634994-59185）。关于利息，一审法院予以支持自起诉之日即2024年6月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条规定，一审法院判决：一、被告临沂某某园林工程有限公司于判决生效后十日内支付原告万某浩、武某甫工程款575809元及利息（利息以575809元为基数，自2024年6月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告万某浩、武某甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取计5150元，由原告万某浩、武某甫负担588元，被告临沂某某园林工程有限公司负担4562元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人某甲园林公司提交《市政维修班组协议书》、万某出具的书面证明，拟证明上诉人与万某之间成立建设工程合同关系。

被上诉人万某浩、武某甫发表质证意见称，对于上诉人提交的该证据三性均有异议，上诉人提交的该证据在一审时我方已提交书面质证意见，并非未质证，同时对于其提交的市政维修班组协议书及证明的真实性有异议，据我方了解，万某因刑事案件被羁押，上述证据是否为万某本人所签，真实性存疑，上诉人在一审中陈述其与万某没有签订的施工合同，现又提供了所谓万某签字的协议书，明显与其在一审中的陈述相矛盾。同时该协议书中并未写明签订时间，存在伪造的可能性。另，通过证明内容看，该证明系机打形成，现万某被羁押在看守所，无法形成该证明，且该证明与上诉人在一审中所提交的内容不一致，其中不一致的内容为“2021年我承包了临沂国控市政园林”，而在一审中内容为“202年，我承包了临沂国控市政园林”，由此可见该份证明系上诉人自己制作形成，无法证明系万某出具。同时对于该证明，应属证人证言，证人未经到庭接受质询的，不能作为证据采纳，综上，根据禁反言原则及证人未到庭接受质询，上述证据的三性我方均不认可。

本院对上述证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

关于万某浩、武某甫、万某是否共同承包案涉工程的问题。某乙园林公司提供《市政维修班组协议书》一份、万某出具的书面证明，主张其仅仅与万某之间签订案涉工程合同，仅是与万某履行合同。对于万某出具的书面证明，该证明系证人证言性质，万某并未出庭作证，真实性难以核实，故对该证据不予采纳。对于《市政维修班组协议书》，虽然该协议书系万某与某甲园林公司签订，但该协议书未填写签订日期，故本院对上述证据的真实性不予确认，对该证据不予采信。本院经审查全案证据，万某浩与某甲园林公司的项目经理马某峰通过微信多次沟通案涉工程施工情况，万某浩、武某甫、万某亦共同确认签订《2021年临沂科学城及罗某二个工地三个人共同投资明细》，万某浩、武某甫的委托代理人丁磊亦与某甲园林公司的唯一股东临沂某某园林集团有限公司的办公室副主任（原任公司董事）黄某超就三人合伙事宜及工程款结算情况进行沟通，故一审法院根据合伙结算材料、施工现场照片、微信聊天记录等证据，认定万某浩、武某甫与案外人万某存在合伙关系，三人共同承包被告某甲园林公司的案涉市政设施维修工程的事实并确定案涉工程价款正确。

关于某甲园林公司主张应当按照合同约定内容支付案涉工程价款的问题。对此，本院同一审处理意见，不再赘述。

综上所述，临沂某某园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由上诉人临沂某某园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张敬新

审判员吴淑艳

审判员刘善亮

二〇二四年十一月二十二日

书记员彭善浩