贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔2301民初2816号

原告（反诉被告）：张富进，男，1974年9月10日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：王子旋，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：黄顺义，男，1960年11月18日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：文德品，贵州顺大律师事务所律师，特别授权代理。

原告（反诉被告）张富进与被告（反诉原告）黄顺义建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，张富进的委托诉讼代理人王子旋、黄顺义及其委托诉讼代理人文德品到庭参加诉讼。案件审理过程中张富进申请撤回对本案其余被告黄应武、陈吉亮、赵发林的起诉，本院裁定准许。本案现已审理终结。

原告张富进向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告黄顺义立即将所拖欠的劳务报酬共计40000元支付给原告，并从2019年4月1日起按月利率2%计算支付利息至清偿完毕之日止。被告黄应武、陈吉亮、赵发林承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年初，被告黄应武、陈吉亮、赵发林找到原告，称其所在的村组要集体在政府规划的安置区内建房，一共36户人家。并打算将劳务这块承包给原告。随即被告黄应武与原告达成一致，被告黄应武与被告陈吉亮、被告赵发林称其作为包括自己在内的36户人家的代表，于2018年3月2日与原告签订了《工程承包附加协议》约定单价为：240元/㎡×实际板面混泥土面积为准计算（单包工）。签订协议后，原告便安排工人进场施工，于2019年4月全面完工。被告黄顺义家，实际建筑面积为：一层9.23×12.2=112.6，二层9.23×11.9=109.83，三层9.23×11.9=109.83，四层9.23×12.2=112.6，半层9.43×7.4=69.7，顶层9.43×3.5=33，夹层4.1×2.5=-（1.1×1.6）=8.49，总计：555.35㎡，按照协议约定240元/㎡。黄顺义家应支付原告的工人工资为555.35×240=133284元。黄顺义陆续已经支付了部分，目前尚欠原告工人工资40000元。原告已催促几次，但被告黄顺义以各种理由迟迟不予支付余下款项，为此原告诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告黄顺义辩称，一、原告为答辩人完成的建筑面积与事实不符。在同一安置区内，蔡载河家将其房屋的第二层及以下已经卖给了答辩人，第二层是答辩人出资修建，原告也是知晓并认可了的，该层工程款与蔡载河无关，答辩人已经将该层的工程款向原告进行了支付。在答辩人出具的建筑面积确认清单上载明的面积为664.48平方米。二、答辩人已经向原告支付了极大部分工程款，且应扣除原告未完成的工程量的人工费。答辩人先后通过向原告直接支付、替原告垫付工程款的方式支付了工程款143891元。因原告未按照2018年3月签订的《建设工程施工合同》和《工程承包附加协议》约定的完成全部工程量，造成了“烂尾工程”，应按照未完成的工程量相应扣减原告工程款10987元。按照《工程承包附加协议》第6条、第9条的工程。未按照合同约定完成的工程为：1、该协议第6条约定：“露台必须水泥清光……”，但原告并未清光，因为露台未经清光不能做防水工程，在原告久拖不完工的情况下，答辩人另行单独请其他工人进行了清光，按15元/平方米的单价支付了人工费，第四层露台55平方米共支付人工费825元，该人工费应从原告的工程款中进行扣减。2、协议第9条约定：“外墙必须挂网粉刷并做实喷漆”，但原告并未完成此两项工程。按照当前市场价，外墙挂网粉刷比不挂网粉刷的每平方米人工费单价至少多出3元，目前原告虽进行了粉刷，但未挂网，外墙需挂网粉刷的面积为180平方米，即使不追究原告因未挂网造成的工程质量问题，至少也应扣减人工费540元；另外，按照本安置区陈友国等户已经完成实喷漆工程的，当时的人工费为22元/平方米，但现在需要新搭架子才能完成做实喷漆工程，人工费为至少为35元/平方米，答辩人房屋需做实喷漆的面积为180平方米，需支付人工费6300元，应从原告的工程款中进行扣减。3、原告未完成各层楼及房屋周边的建筑垃圾清运，答辩人迫于无奈，请其他工人进行清运，按5元/平方米的单价（共664.48平方米）共计支付了3322.40元，应从原告的工程款中进行扣减。三、原告主张从2019年4月1日起至实际支付之日止，按月利率2%支付利息的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。另外，原告在其自己提供的证据都已经证明答辩人房屋的实际建筑面积，以及工程款支付数额的情况下，故意抬高诉讼标的额，其应自行承担本案诉讼费。四、2018年7月，答辩人应受被答辩人误导，将本应统一交给集体用于建设地下室的款项48000元支付给了被答辩人，现村集体没有收到该笔款项，所以原告应将该48000元返还给答辩人。

反诉原告黄顺义向本院提出诉讼请求：1.请求判决反诉被告向反诉人支付因安置房迟延竣工损失68902元（以反诉人在当地租房的租金为标准和低工资标准计算）；2.请求判决反诉被告承担案件全部诉讼费。事实及理由：2018年初，反诉人所在的兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组因政府规划统一安置，反诉人作为统一安置的36户人家之一，共同将安置房发包给反诉被告，实行单包工，共同委派村委代表黄应武、赵发丽、赵发林和陈吉亮与反诉被告签订了《建设工程施工合同》和《工程承包附加协议》，随即进行施工。《建设工程施工合同》的协议部分第二条约定：“计划开工日期：2018年3月5日，计划竣工日期2018年11月5日，工期总日历天数240天。”但工程开工之后，反诉被告将工程进行了分包，不仅工程质量存在一定问题，而且未能按时完工，包括反诉人在内的大部分房屋主体完工就迟延了一年多，因无力再承担在附近租住房屋的租金，在安置房未全部完工的情况下，反诉人被迫于2019年12月1日使用未完工的安置房。即使是这样，反诉人在这之前发生了1年1个月20天的租金损失7402元。还因本案工程实现单包工，按照工程施工的正常要求，包括反诉人在内的各家安置户均需要有一个人在施工期间随时在场协助，保证随时供应材料。因工程竣工迟延一年多，致反诉人长期守在施工现场，不能从事其他劳动和经营，现要求反诉被告按本地做工低工资标准150元/天计付损失，计算至2019年12月1日，即申请人使用该未完工安置房的时间。对于请求支付的工资标准问题，即使150元/天的标准已经较低，但反诉原告没有具体的工资标准，至少也应按照《贵州省建筑与装饰工程计价定额（2016）》第九条“关于人工消耗量的标准，按二类综合用工单价为120元每工日计”。

反诉被告张富进辩称，一、针对反诉人陈述的存在质量问题，但提交的证据中没有相应证据能够证实存在质量问题。二、实际竣工时间为2019年4月，答辩人所做的工程已经全面完工，外墙漆未完工系特殊原因，是发包人的责任，不能将此计算在答辩人的工期内。工期延误的另一原因还系发包人的地下停车场超深，导致量多，才延误两个多月。所以工期延误在于发包方，不在施工人，由此提出的延误工期的损失，无事实及法律依据予以支撑，所以反诉代理人提出按照建工标准来计算工资标准，建工标准的规定需要有相关资质，但是在反诉原告的证据中也没有体现反诉原告建工和务工的资质，请求驳回反诉人的反诉请求。

本院经审理认定事实如下：2018年3月2日，张富进作为承包人，黄应武、陈吉亮、赵发林作为发包人签订了《工程承包附加协议》，协议约定：按图施工除瓷砖、水电安装、内墙瓷粉、防水外，房屋两侧和后面露出部分必须水泥清光，清理基础松土、松石渣和混泥土养护均由承包方进行处理，工程款按单价240元/㎡×实际板面混泥土面积计算，交纳保证金200000元，同时该协议对其他事项进行了约定。

2018年3月5日，张富进以贵州九龙建筑工程有限公司的名义与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表黄应武、赵发丽、赵发林签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表为发包人，贵州九龙建筑工程有限公司为承包人，工程名称为兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程，工程内容为施工图所示主体及外墙装饰全部内容，计划开工日期为2018年3月5日，计划竣工日期为2018年11月5日，签约合同价为2160000元，同时该合同对其他权利义务进行了约定，村民代表黄应武、赵发丽、赵发林在该合同第一部分合同协议书发包人处签名并备注身份号码、张富进在承包人及委托代理人处签名并在承包人处加盖贵州九龙建筑工程有限公司公章。该合同第二部分专用合同条款第7条工期和进度条款中对工期延误约定为，因发包人原因导致工期延误的其他情形按通用条款执行，工程师应以书面形式通知承包人；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法按补充条款执行，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限按补充条款执行。同时该合同对其他权利义务进行了约定。

2019年7月8日胡会培（蔡载河）与黄顺义签订了《宅基地买卖补充协议》约定将地下室、夹层、第一层、第二层及宅基地权利归属黄顺义。2019年8月8日，张富进对黄顺义家安置房屋的建设面积进行测量，并将测量面积进行了记载，记载内容为一层112.6㎡、二层109.83㎡、三层109.83㎡、四层112.6㎡、半层68.3㎡、顶层33㎡、夹层8.49㎡、胡会培（蔡载河）家二层109.83㎡，合计664.48㎡，黄顺义在登记面积下方签名捺印。双方对已付工程款无异议：2018年5月23日支付9891元、2018年8月13日支付20000元、2018年9月27日支付20000元、2018年9月27日20000元、2019年1月25日支付20000元、2019年3月25日支付10000元、2019年9月23日支付5000元，第三层进度款20000元，共计124891元。双方有争议：2018年7月11日张富进出具的收条，内容为黄顺义垫付马伟林、胡会培、胡珍培返工费12000元；2019年5月9日的领条金额为7000元，领款人为程长春；

应兴义市桔山街道办事处的要求，安置区外墙漆部分需要统一规划管理。2019年3月29日，兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区外墙涂装工程临时筹备工作组作为甲方与黔西南州铭英装饰工程有限公司作为乙方签订《外墙涂装施工合同》将峡谷社区复兴一、二组安置区外墙涂装工程以22元/㎡的单价发包给黔西南州铭英装饰工程有限公司，黄应武等人在合同尾部甲方处签名捺印、乙方处盖有黔西南州铭英装饰工程有限公司公章，案外人周剑在乙方代表处签名捺印。

外墙漆工程因统一外包而未履行，案件审理过程中黄顺义对工程质量问题及外墙漆扣减费用提出异议，本院向黄顺义释明对工程质量问题及外墙施工单价及施工面积进行鉴定，但本院指定期限届满后，黄顺义未提交鉴定申请。对于外墙漆施工费用张富进自愿按四层半扣减5000元、三层半扣减4000元。

黄顺义表示涉案房屋于2019年12月26日装修入住。张富进表示黄顺义家房屋大概于2019年3月完工，认可房屋存在工程延期问题。

另，贵州九龙建筑工程有限公司向本院出具说明书，张富进借用贵州九龙建筑工程有限公司的印章与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表签订《建设工程施工合同》，张富进系案涉项目的实际施工人，对于尚欠的工程款由张富进自行主张权利，工程质量由其负责，与贵州九龙建筑工程有限公司无关。

本院认为,涉案黄顺义家的房屋建设工程由兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块村民代表进行统一发包，且房屋层高均已超过三层不属于农村自建低层住宅的范畴，依法应当受到中华人民共和国建筑法的调整，张富进以贵州九龙建筑工程有限公司的名义承建兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块安置区房屋建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，张富进与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块村民代表所签订的《工程承包附加协议》以及其以贵州九龙建筑工程有限公司名义签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。虽然合同无效，但对于张富进已经完成的工程，贵州九龙建筑工程有限公司有权参照合同约定主张工程款，因贵州九龙建筑工程有限公司已出具说明由张富进自行主张权利，张富进作为涉案项目的实际施工人有权提起诉讼主张权利。

关于工程款的认定问题，黄顺义对施工面积确认单进行了签名确认，双方对施工总面积664.48㎡未持异议，根据《工程承包附加协议》约定，按单价240元/㎡计算，案涉工程的总造价为159475.2元（664.48㎡×240元/㎡），经张富进认可已收到工程款为124891元，而双方有争议的是2018年7月11日的收条内容载明收到马伟林、胡会培、胡珍培、朱洪明返工费12000元由黄顺义垫付，从收条内容来看该款项并非是支付黄顺义家房屋的返工费，黄顺义系帮马伟林、胡会培、胡珍培、朱洪明垫付款项，与其他收条、领条内容对比，该款并非黄顺义涉案工程的进度款，而系其代他人支付的款项，张富进对于作为本案涉案工程已付款提出异议，本院对该张收条不予认可。而对于2019年5月9日的领条，领款人处载明为程长春而非张富进，且黄顺义未举证证实程长春与张富进之间的关系，结合双方支付工程款的方式均是由张富进本人在黄顺义处领取未有他人代领情形，本院对该领条亦不予认可。故本案尚欠工程款为34584.2（159475.2元-124891元）。因双方均认可涉案房屋外墙涂装未做，而该部分施工费用包含在单价240元/㎡中，黄顺义主张在尚欠的工程款予以扣减，但双方对于扣减金额发生分歧，经本院向黄顺义释明对外墙漆的施工单价及喷涂面积可申请进行鉴定，黄顺义未在本院指定期限内提交鉴定申请，故黄顺义应承担举证不能的不利后果。而黄顺义家房屋为四层半，张富进同意扣减5000元，本院予以确认。但黄顺义又购买了蔡载河家第二层，蔡载河家房屋为四层半，本院已对蔡载河家按三层半进行了扣减，第二层的外墙漆部分系由黄顺义出资修建在蔡载河家未扣减的1000元，在本案中予以扣减，故黄顺义家外墙部分扣减6000元，即本案尚欠的工程款为28584.2元（34584.2元-6000元）。

关于涉案工程是否存在未施工项目的问题，从涉案《工程承包附加协议》与《建设工程施工合同》所约定内容来看，张富进的施工范围包含了外墙涂装，但涉案复兴一、二组安置区2号地块的外墙涂装工程已由村民代表统一发包给了黔西南州铭英装饰工程有限公司，张富进与黄顺义均认可涉案房屋的外墙漆未做，本院对此予以确认。对于黄顺义辩称露台水泥未清光、外墙未挂网粉刷、建筑垃圾未清理，并向本院提交了房屋照片打印件两张予以证实，但该照片仅能显示房屋外观，无法证实露台水泥未清光、外墙未挂网粉刷、建筑垃圾未清理，因缺乏其他证据加以补强，本院不予采信。

关于张富进所主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，张富进并未举证证明涉案工程的交付时间，2019年8月8日张富进与黄顺义对涉案房屋面积进行了结算，故利息应从2019年8月8日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于黄顺义的反诉请求应否得到支持的问题。对于黄顺义主张的工程延期问题，双方在施工合同中约定计划竣工日期为2018年11月5日，张富进认可在计划竣工日期涉案工程未完工，其主张于2019年3月完工，但仅有陈述未举证证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，张富进与黄顺义对涉案工程量进行结算日期为2019年8月8日，竣工日期应为2019年8月8日，共计逾期9个月3天。而对于逾期竣工的违约金双方约定按补充条款执行，双方亦未签订补充协议约定逾期竣工违约金的计算方法。而逾期交付房屋必然造成黄顺义无法使用房屋而产生租赁其他房屋租金损失，结合另一案件赵发丽向本院提交了房屋租赁合同证实其租赁房屋的租金为6500元/年，以及陈友国提交的房屋租赁合同6600元/年，其产生的租赁费用较为合理，本院确认以6500元/年计算租金损失，黄顺义的租金损失为4929.2元（6500元/年÷12个月×9个月3天）。而对于黄顺义主张的工程延期的人工费损失按贵州省建筑与装饰工程计价定额（2016版）计算，于法无据，本院不予支持。

关于黄顺义主张涉案工程存在未完全施工的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。黄顺义自认于2019年12月26已对涉案房屋进行了装修入住，而对于其主张的房屋工程存在质量问题及修复费用，本院已向其释明可向本院申请鉴定，但在指定期限内黄顺义未提交鉴定申请，应由其承担举证不能的法律后果，故对黄顺义主张涉案房屋存在质量问题，本院不予采信。对于黄顺义主张的露台水泥未清光、外墙未挂网粉刷、外墙漆未做等问题，外墙漆部分已进行了重新外包，已不属于张富进行施工范围，而对于其余主张其所提交的证据并不能证实，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：

一、限黄顺义于本判决生效之日起十日内支付张富进工程款28584.2元及利息，利息以28584.2元为基数，从2019年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止；

二、张富进于本判决生效之日起十日内支付黄顺义工程延期损失4929.2元；

三、驳回张富进的其余本诉诉讼请求；

四、驳回黄顺义的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费1093.75元(其中本诉案件受理费减半收取400元，反诉案件受理费减半收取693.75元)，由张富负担25元、黄顺义负担1068.75元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审判员王文洁

二〇二〇年七月二十二日

法官助理郝丽

书记员杨贞玮