贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔2301民初2815号

原告（反诉被告）：张富进，男，1974年9月10日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：王子旋，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）晏兴龙，男，1986年6月30日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。

被告：陈国芬，女，1958年1月7日生，汉族，农民，住贵州省兴义市。

共同委托诉讼代理人：文德品，贵州顺大律师事务所律师，特别授权代理。

原告（反诉被告）张富进与被告（反诉原告）晏兴龙、陈国芬建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，张富进的委托诉讼代理人王子旋、晏兴龙、陈国芬及共同委托诉讼代理人文德品到庭参加诉讼。案件审理过程中张富进申请撤回对本案其余被告黄应武、陈吉亮、赵发林的起诉，本院裁定准许。本案现已审理终结。

原告张富进向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告晏兴龙立即将所拖欠的劳务报酬共计35000元支付给原告，并从2019年4月1日起按月利率2%计算支付利息至清偿完毕之日止。被告黄应武、陈吉亮、赵发林承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年初，被告黄应武、陈吉亮、赵发林找到原告，称其所在的村组要集体在政府规划的安置区内建房，一共36户人家。并打算将劳务这块承包给原告。随即被告黄应武与原告达成一致，被告黄应武与被告陈吉亮、被告赵发林称其作为包括自己在内的36户人家的代表，于2018年3月2日与原告签订了《工程承包附加协议》约定单价为240元/㎡×实际板面混泥土面积为准计算（单包工）。签订协议后，原告便安排工人进场施工，于2019年4月全面完工。被告晏兴龙家，实际建筑面积为：一层9.23×12.8+（3×0.5）=119.64，二层9.23×12.5+（3×0.5）=116.87，三层9.23×12.8+（3×0.5）=119.64夹层1.45×1.4=2.03，顶层9.23×7.4=68.3，总计：426.48㎡，按照协议约定240元/㎡。陈国芬、晏兴龙家应支付原告的工人工资为426.48×240=102355元。晏兴龙陆续已经支付了部分，目前尚欠原告工人工资35000元。原告已催促几次，但被告陈国芬、晏兴龙以各种理由不予支付余下款项，为此原告诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告晏兴龙、陈国芬共同辩称，一、案涉工程未完工未进行竣工验收，答辩人也未提前使用涉案工程，原告无权向答辩人主张支付全部工程款。二、答辩人已经向原告支付了极大部分工程款，且应扣除原告未完成工程量及答辩人请其他工人完成工程的人工费。答辩人先后通过向原告支付支付、委托支付的方式支付了工程款7万元，具体为答辩人委托岳父刘乾刚向张富进于2018年7月支付一层工程款2万元，于2018年8月支付二层工程款2万元，答辩人直接向张富进于2018年10月支付三层工程款2万元、于2019年1月支付半层工程款1万元。因原告未按照2018年3月签订的《建设工程施工合同》和《工程承包附加协议》约定的完成全部工程量，造成了烂尾工程，应按照未完成的工程量相应扣减原告工程款7615.40元。按照《工程承包附加协议》第6条、第9条的工程。未按照合同约定完成的工程为：1、该协议第6条约定：露台必须水泥清光，但原告并未清光，因为露台未经清光不能做防水工程，在原告久拖不完工的情况下，答辩人另行单独请其他工人进行了清光，按15元/平方米的单价支付了人工费，第三层露台60平方米共支付人工费900元，该人工费应从原告的工程款中进行扣减。2、协议第9条约定外墙必须挂网粉刷并做实喷漆，但原告并未完成此两项工程。按照当前市场价，外墙挂网粉刷比不挂网粉刷的每平方米人工费单价至少多出3元，目前原告虽进行了粉刷，但未挂网外墙需挂网粉刷的面积为156平方米，即使不追究原告因未挂网造成的工程质量问题，至少也应扣减人工费468元；另外，因原告向答辩人表示做实喷漆做不下来，让政府帮我们做，明确表示拒不完成此项约定工程，答辩人只好请当时在本安置区施工的老板彭发全进行此项施工，当时的人工费为22元/平方米，答辩人为此支付人工费3432元，该费用应从原告的工程款中进行扣减。3、因答辩人房屋地下室一根柱子基坑塌陷、开裂后，多次找原告处理无果，答辩人只好自己请工人进行修复、加固、花费钢筋、水泥等材料费683元，该费用应从原告的工程款中进行扣减。4、原告未完成各层楼及房屋周边的建筑垃圾清运，答辩人迫于无奈，请其他工人进行清运，按5元/平方米的单价，共426.48平方米，共计支付了2132.40元，应从原告的工程款中进行扣减。三、原告主张从2019年4月1日起至实际支付之日止，按月利率2%支付利息的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。另外，原告在其自己提供的证据都已经证明答辩人房屋的实际建筑面积，以及工程款支付数额的情况下，故意抬高诉讼标的额，其应自行承担本案诉讼费。2018年7月，答辩人应受被答辩人误导，将本应统一交给集体用于建设地下室的款项48000元支付给了被答辩人，现村集体没有收到该笔款项，所以原告应将该48000元返还给答辩人。

反诉原告晏兴龙向本院提出诉讼请求：1.请求判决反诉被告向反诉人支付因安置房迟延竣工致在外租住房屋租金损失直至竣工验收合格交房止（以反诉人在当地租房6500元/年的标准计算，截止2020年5月10日为9840元）；2.请求判决反诉被告向反诉人支付因安置房迟延竣工期间反诉人不能从事其他劳动和经营的损失60150元（以本地做工低工资标准150元/天计算，计算至2019年12月16日，即外墙漆完工日）；3.请求判决反诉被告承担案件全部诉讼费。事实及理由：2018年初，反诉人所在的兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组因政府规划统一安置，反诉人作为统一安置的36户人家之一，共同将安置房发包给反诉被告，实行单包工，共同委派村委代表黄应武、赵发丽、赵发林和陈吉亮与反诉被告签订了《建设工程施工合同》和《工程承包附加协议》，随即进行施工。《建设工程施工合同》的协议部分第二条约定：“计划开工日期：2018年3月5日，计划竣工日期2018年11月5日，工期总日历天数240天。”但工程开工之后，反诉被告将工程进行了分包，不仅工程质量存在一定问题，而且未能按时完工，包括反诉人在内的安置房至今未竣工验收，致反诉人至今只能在外租住房屋。还因本案工程实现单包工，按照工程施工的正常要求，包括反诉人在内的各家安置户均需要有一个人在施工期间随时在场协助，保证随时供应材料。因工程竣工迟延一年多，致反诉人长期守在施工现场，不能从事其他劳动和经营，现要求反诉被告按本地做工低工资标准150元/天计付损失，计算至2019年12月16日，即外墙漆完工日。为维护反诉人的合法权益，根据相关法律规定提起反诉，请法院依法支持上述反诉请求。

反诉被告张富进辩称，一、针对反诉人陈述的存在质量问题，但提交的证据中没有相应证据能够证实存在质量问题。二、实际竣工时间为2019年4月，答辩人所做的工程已经全面完工，外墙漆未完工系特殊原因，是发包人的责任，不能将此计算在答辩人的工期内。工期延误的另一原因还系发包人的地下停车场超深，导致量多，才延误两个多月。所以工期延误在于发包方，不在施工人，由此提出的延误工期的损失，无事实及法律依据予以支撑，所以反诉代理人提出按照建工标准来计算工资标准，建工标准的规定需要有相关资质，但是在反诉原告的证据中也没有体现反诉原告建工和务工的资质，请求驳回反诉人的反诉请求。三、反诉人提出的租金不能作为本案的损失，因为务工延期不能作为施工人的责任，损失不具有因果关系。不应支持。另做工的工资损失在合同中也未约定，也无相关法律法规为依据，所以不应支持。

本院经审理认定事实如下：2018年3月2日，张富进作为承包人，黄应武、陈吉亮、赵发林作为发包人签订了《工程承包附加协议》，协议约定：按图施工除瓷砖、水电安装、内墙瓷粉、防水外，房屋两侧和后面露出部分必须水泥清光，清理基础松土、松石渣和混泥土养护均由承包方进行处理，工程款按单价240元/㎡×实际板面混泥土面积计算，交纳保证金200000元，同时该协议对其他事项进行了约定。

2018年3月5日，张富进以贵州九龙建筑工程有限公司的名义与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表黄应武、赵发丽、赵发林签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分合同协议书约定兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表为发包人，贵州九龙建筑工程有限公司为承包人，工程名称为兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程，工程内容为施工图所示主体及外墙装饰全部内容，计划开工日期为2018年3月5日，计划竣工日期为2018年11月5日，签约合同价为2160000元，同时该合同对其他权利义务进行了约定，村民代表黄应武、赵发丽、赵发林在该合同第一部分合同协议书发包人处签名并备注身份号码、张富进在承包人及委托代理人处签名并在承包人处加盖贵州九龙建筑工程有限公司公章。该合同第二部分专用合同条款第7条工期和进度条款中对工期延误约定为，因发包人原因导致工期延误的其他情形按通用条款执行，工程师应以书面形式通知承包人；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法按补充条款执行，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限按补充条款执行。同时该合同对其他权利义务进行了约定。

2019年8月16日，张富进对晏兴龙家安置房屋的建设面积进行测量，并将测量面积进行了记载，记载内容为一层119.64㎡、二层116.87㎡、三层119.64㎡、顶层68.30㎡、夹层2.03㎡，合计426.48㎡，晏兴龙的母亲陈国芬在登记面积下方签名捺印。经晏兴龙、张富进双方确认晏兴龙共计支付张富进工程款70000元。

应兴义市桔山街道办事处的要求，安置区外墙漆部分需要统一规划管理。2019年3月29日，兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区外墙涂装工程临时筹备工作组作为甲方与黔西南州铭英装饰工程有限公司作为乙方签订《外墙涂装施工合同》将峡谷社区复兴一、二组安置区外墙涂装工程以22元/㎡的单价发包给黔西南州铭英装饰工程有限公司，黄应武等人在合同尾部甲方处签名捺印、乙方处盖有黔西南州铭英装饰工程有限公司公章，案外人周剑在乙方代表处签名捺印。

外墙漆工程因统一外包而未履行，案件审理过程中晏兴龙、陈国芬对工程质量问题及外墙漆扣减费用提出异议，本院向晏兴龙、陈国芬释明对工程质量问题及外墙施工单价及施工面积进行鉴定，但本院指定期限届满后，晏兴龙、陈国芬未提交鉴定申请。对于外墙漆施工费用张富进自愿按四层半扣减5000元、三层半扣减4000元，而晏兴龙、陈国芬家房屋为三层半张富进同意扣减外墙漆施工费用4000元。

张富进表示晏兴龙家房屋大概于2019年1月完工，认可房屋存在工程延期问题。

另，贵州九龙建筑工程有限公司向本院出具说明书，张富进借用贵州九龙建筑工程有限公司的印章与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块工程村民代表签订《建设工程施工合同》，张富进系案涉项目的实际施工人，对于尚欠的工程款由张富进自行主张权利，工程质量由其负责，与贵州九龙建筑工程有限公司无关。

张富进自认其诉请仅要求晏兴龙承担支付责任，被告陈国芬系查明案件事实而列入本案，其不要求陈国芬承担责任。

本院认为,涉案晏兴龙家的房屋建设工程由兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块村民代表进行统一发包，且房屋层高均已超过三层不属于农村自建低层住宅的范畴，依法应当受到《中华人民共和国建筑法》的调整，张富进以贵州九龙建筑工程有限公司的名义承建兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块安置区房屋建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，张富进与兴义市桔山办峡谷社区复兴一、二组安置区2号地块村民代表所签订的《工程承包附加协议》以及其以贵州九龙建筑工程有限公司名义签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。虽然合同无效，但对于张富进已经完成的工程，贵州九龙建筑工程有限公司有权参照合同约定主张工程款，因贵州九龙建筑工程有限公司已出具说明由张富进自行主张权利，张富进作为涉案项目的实际施工人有权提起诉讼主张权利。

关于工程款的认定问题，晏兴龙的母亲陈国芬对施工面积确认单进行了签名确认，晏兴龙对张富进的施工总面积426.48㎡未持异议，根据《工程承包附加协议》约定，按单价240元/㎡计算，案涉工程的总造价为102355.2元（426.48㎡×240元/㎡），扣减宴兴龙已付的70000元，尚欠的工程款为32355.2元。因双方均认可涉案房屋外墙涂装未做，而该部分施工费用包含在单价240元/㎡中，晏兴龙提交了收据一张，证实其另行请人对外墙漆进行施工产生的费用8430元，但该收据系手工填写不是国家的正规发票，其内容体现的是外墙亮化款，而合同约定张富进施工的是外墙漆喷涂的人工费用，不包括喷涂材料，收据中未体现外墙漆喷涂的人工费用，而该收据张富进以予否认。为此，双方对于扣减金额发生分歧，经本院向晏兴龙、陈国芬释明对外墙漆的施工单价及喷涂面积可申请进行鉴定，晏兴龙、陈国芬未在本院指定期限内提交鉴定申请，故晏兴龙、陈国芬应承担举证不能的不利后果。张富进自认对晏兴龙家三层半房屋的外墙漆施工费用扣减4000元，本院对此予以确认。故尚欠工程款为28355.2元（32355.2元-4000元）。

关于张富进所主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，张富进并未举证证明涉案工程的交付时间，2019年8月16日张富进与陈国芬对涉案房屋面积进行了结算，故利息应从2019年8月16日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于陈国芬是否承担支付责任的问题，张富进已自认其将陈国芬列为本案被告系查明案件事实，其不要求陈国芬承担责任，系张富进对其自权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。

关于晏兴龙的反诉请求应否得到支持的问题。对于晏兴龙、陈国芬主张的工程延期问题，双方在施工合同中约定计划竣工日期为2018年11月5日，张富进认可在计划竣工日期涉案工程未完工，其主张于2019年1月完工，但仅有陈述未举证证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，张富进与陈国芬对涉案工程量进行结算日期为2019年8月16日，竣工日期应为2019年8月16日，共计逾期9个月11天。而对于逾期竣工的违约金双方约定按补充条款执行，双方亦未签订补充协议约定逾期竣工违约金的计算方法。而逾期交付房屋必然造成晏兴龙无法使用房屋而产生租赁其他房屋租金损失，结合另一案件赵发丽向本院提交了房屋租赁合同证实其租赁房屋的租金为6500元/年，以及陈友国提交的房屋租赁合同6600元/年，其产生的租赁费用较为合理，本院确认以6500元/年计算租金损失，晏兴龙的租金损失为5073元（6500元/年÷12个月×9个月11天）。而对于晏兴龙主张的工程延期的人工费损失按贵州省建筑与装饰工程计价定额（2016版）计算，于法无据，本院不予支持。

关于涉案工程是否存在未施工项目的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。晏兴龙主张的房屋工程存在质量问题及修复费用，本院已向其释明可向本院申请鉴定，但在指定期限内晏兴龙未提交鉴定申请，应由其承担举证不能的法律后果，故对晏兴龙主张涉案房屋存在质量问题，本院不予采信。对于晏兴龙主张的外墙未挂网粉刷、外墙漆未做等问题，外墙部分已进行了重新外包，已不属于张富进行施工范围，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：

一、限晏兴龙于本判决生效之日起十日内支付张富进工程款28355.2元及利息，利息以28355.2元为基数，从2019年8月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止；

二、张富进于本判决生效之日起十日内支付晏兴龙工程延期损失5073元；

三、驳回张富进的其余本诉诉讼请求；

四、驳回晏兴龙的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费1113元(其中案件受理费减半收取338元，反诉案件受理费减半收取775元)，由张富进负担25元、晏兴龙负担1088元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审 判 员王文洁

二〇二〇年七月二十二日

法官助理郝丽

书 记 员杨贞玮