山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）鲁13民终8201号

上诉人（原审被告）：莒南县某某管理有限公司，住所地莒南县。

法定代表人：宋某聚。

委托诉讼代理人：许增信，山东沂河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：姜某余，男，1993年11月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：张瑞时，山东环佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂某某置业发展有限公司，住所地临沂市河东区。

法定代表人：盛某。

上诉人莒南县某某管理有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人姜某余、临沂某某置业发展有限公司（以下简称新某丙公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莒南县人民法院（2024）鲁1327民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回姜某余一审诉讼请求；2．二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，二审应予改判。被上诉人姜某余与新某丙公司签订的《某某园二期认购协议》不属于规范的商品房买卖合同，亦没有经过规范的合同备案、网签以及预告登记等手续，其外观要件上不符合常规的商品房买卖合同形式要件，《认购协议》并非《商品房预售合同》，认购协议仅代表房屋买卖意向，不能作为合法有效的购房合同对待。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，本案中认购协议除了约定了认购双方当事人名称、房价及商品房的基本情况外，缺少关于商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记等有关事项，对商品房的交付、过户没有约定，认购协议缺乏上述商品房买卖合同成立的基本要件。一审法院认定认购协议系合法商品房买卖合同不符合实际，一审法院认定事实错误。二、被上诉人姜某余与新某丙公司未在7日内签订《商品房预售合同》，应视为对房屋购买权的放弃。《某某园二期认购协议》第二条第2项“……，乙方（姜某余）应在签订本认购书7日内付清全款……，并与甲方（新某丙公司）签订《商品房预售合同》”；第三条第1项“乙方在签订本认购协议后，未在约定期限签订《商品房预售合同》并支付购房款的，视为乙方自动放弃该房屋购买权，甲方有权解除本认购书，将本认购书项下商品房另行销售。”第三条第3项“若甲方在双方约定的《商品房预售合同》签订时间之前，未与乙方（姜某余）协商而将该套房屋另行销售的，则视为甲方违约，乙方有权要求双倍返还购房定金。”从以上约定看出，姜某余签订《认购协议》后应当在7日内签订《商品房预售合同》，办理不动产登记，而姜某余未在约定期限内与新某丙公司签订《商品房预售合同》，应视为对房屋购买权的放弃，不再享有案涉房屋的权利。被执行人新某丙公司于2021年10月13日将案涉房屋抵押给上诉人某甲公司，该行为应视为对案涉房屋权利转移，系另行出售行为，由此看出，在放弃购买和另行出售的行为已经完成的情况下，姜某余对案涉房屋主张购买权已不复存在，其损失只能向新某丙公司主张。三、被上诉人姜某余没有购房的真实意思，并非商品房的消费者。第一，姜某余原审庭审中出示的收据显示时间为2019年2月19日第一次付款之后，2019年2月27日新某丙公司已经办理了预售许可证，第二次付款时间2019年3月26日，此时，双方完全可以办理网签或备案登记手续。而被上诉人放弃了登记备案的机会，一直到上诉人在2021年10月13日对案涉房屋办理抵押登记，两年多的时间仍不办理过户手续不符合常理；请求对该认购协议形成时间的印章与当期真实的《商品房买卖预购合同》印章的形成时间进行鉴定比对。第二，被上诉人姜某余一审中提交的两笔转款记录84万元的转款凭证，没有一笔系姜某余转出，也没有一笔系新某丙公司收取，无法证实该两笔款项与购房款存在关联，然而，既没有购房人姜某余的出资信息，也没有卖房人收款记录，卖房人即新某丙公司仅出具了一份收款收据，没有经办人的签字，仅加盖了一个财务专用章，且该收款收据格式与当期前后时间开出的收据格式不一致，是后补的还是当时出具无法确认，因此，被上诉人姜某余主张房屋买卖关系成立的证据缺失。请求对当期签订的真实的《商品房买卖预购合同》印章的形成时间或对应的《收款收据》印章的形成时间进行鉴定比对。第三，2021年10月13日，上诉人公司工作人员考察抵押物现场，新某丙公司工作人员持有案涉楼盘16套楼房的钥匙，其中包括案涉楼房某某园11号楼1单元1004室，该房呈毛坯状态，2024年10月10日查看时仍是毛坯状态，一审中，被上诉人提交了落款时间为2021年6月2日的《房屋入户验收记录》、《物业交接单》、《装修施工消防安全责任书》等，说明被上诉人姜某余和新某丙公司在弄虚作假。第四，上诉人申请法院查封、评估案涉房屋之后，被上诉人新某丙公司为姜某余开具“增值税专用发票”，是一种无效行为。查封是限制交易的法律措施，开具购房发票发生在案涉房屋被查封之后，显然违背法律，是无效的。第五，被上诉人姜某余原审中提交的2019年3月26日刘圣杰转给尤*的一份个人账户交易明细，上面标注“某某集团借款”字样，应认定姜某余购房款实则新某丙公司的借款，双方存在借贷关系。从姜某余与新某丙公司一系列不正常的行为看，双方不具有真实购房目的。总之，一审判决以此认定姜某余就案涉房屋享有足以排除执行的实体权益，依据不足、适用法律不当。

被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

姜某余向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令停止对临沂市河东区**花园**号楼**室房产的执行措施。2、请求人民法院依法判令解除对临沂市河东区**花园**号楼**室房产的查封措施。3、请求人民法院依法判令位于临沂市河东区**花园**号楼**室房产归原告姜某余所有；4、本案诉讼费用等由被告负担。

一审法院认定事实：2019年2月19日，新某丙公司作为甲方（出卖方）与乙方（买受方）姜某余签订《某某园二期认购协议》，该协议载明：“一、位置1、认购商品房地址：临沂市河东区**路**街**处。2、乙方认购甲方开发建设的商品房某某园11号楼1单元10层04室。建筑面积：140㎡，单价：6000元／㎡，总价：840000元。大写：捌拾肆万元整。3、……。4、……。二、付款时间及约定1、乙方在甲方签订本认购书的同时应向甲方支付定金元，大写：元。2、乙方应在签订本认购书3日内付清首付款元，大写：元；乙方应在签订本认购书7日内付清全款840000.00元，大写：捌拾肆万元并与甲方签定《商品房预售合同》，本定金自动转入购房款。三、双方其他约定1、乙方在签订本认购协议后，未按约定期限签订《商品房预售合同》并支付购房款的视为乙方自动放弃该房屋购买权，甲方有权解除本认购书，将本认购书项下商品房另行销售，不再另行通知。乙方已经支付的定金不予退还，所开收据作废。2、若乙方放弃认购该套房屋，乙方所付定金不予退还。3、若甲方在双方约定的《商品房预售合同》签订时间之前，未与乙方协商而将该套房屋另行销售的，则视为甲方违约，乙方有权要求双倍返还购房定金。4、乙方办理银行按揭贷款的，应在支付首付款的同时备全全部按揭资料。5、本协议一式两份，甲方一份，乙方一份，自签字之日起生效，并在签署《商品房预售合同》后即告终止。”2019年2月19日，姜修辰建行尾号6126账户分两次跨行转账50万元、34万元至刘圣杰平安银行尾号8888账户；同日，刘圣杰平安银行尾号8888账户网银转账30万元至尤*山东农信尾号3820账户。2019年3月26日，刘圣杰8888账户再次网银转账54万元至尤*3820账户。姜某余对之所以用他人的名字转账支付房款解释为：姜修辰是原告的亲戚，当时支付购房款的时候先是姜修辰代原告将该购房款转给刘圣杰，刘圣杰将该款转给被告新某丙公司实际控制人尤*，因为尤*与刘圣杰系本村的比较熟悉。庭审中，姜某余提供新某丙公司为其出具的两份付款收据，其中显示入账日期为“2019年2月19日”的收据显示：收款事由11-1-1004意向金，金额为30万元；显示入账日期为“2019年3月26日”的收据显示：收款事由11-1-1004意向金、车位1个、储藏室1个，金额为54万元。2023年9月30日，新某丙公司为姜某余开具价税合计851400元的增值税普通发票。

庭审中，姜某余提供落款时间为2021年6月2日的《房屋入户验收记录表》、《物业交接单》、《装修施工消防安全责任书》、《收据》及落款时间为2023年10月31日的某丁公司收款收据一份，用以证明案涉楼房已于2021年6月2日实际交付，现在案涉楼房未装修，处于闲置状态，也没有出租。2021年10月13日，某甲公司与山东某某建设集团有限公司分别作为贷款人、借款人签订（鑫源民间资本）借字［2021］年第45号《借款合同》一份，约定借款金额500万元。同日，某甲公司与新某丙公司分别作为抵押权人、抵押人签订（鑫源民间资本）抵字［2021］年第45号《抵押合同》一份，约定由新某丙公司以其名下位于河东区凯润国际花园小区11号楼1-1004号、1-1504号、1-1604号、1-1704号、1-3002号、1-3202号等6处房产为山东某某建设集团有限公司借款500万元提供财产抵押担保，抵押期限自2021年10月13日至2022年4月12日，并在临沂市不动产登记中心办理了不动产抵押登记，不动产登记证明证号为鲁20**临沂市不动产证明第0194863号。上述借款到期后，因山东某某建设集团有限公司、新某丙公司等未按约履行还款义务，某甲公司起诉至一审法院，并向一审法院提出财产保全申请。2023年3月17日，一审法院以（2023）鲁1327民初1316号民事裁定查封登记于新某丙公司名下的位于临沂市河东区**花园**号楼**室等6处房产【不动产权证号：鲁（2021）临沂市不动产权第0**1号】，查封期限为三年。2023年5月29日，一审法院经审理作出（2023）鲁1327民初1316号民事判决，判令“一、山东某某建设集团有限公司于判决生效后十日内返还给莒南县某某管理有限公司借款500万元，并支付利息（以借款500万元为基数，自2022年6月7日起至实际付清之日止，按借款年利率24%计算）。二、莒南县某某管理有限公司有权就临沂某某置业发展有限公司所抵押的位于河东区凯润国际花园小区11号楼1-1004号、1-1504号、1-1604号、1-1704号、1-3002号、1-3202号等6处房产【抵押权登记证号：鲁（2021）临沂市不动产证明第0**3号】折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。三、尤*、临沂某某置业发展有限公司对判决第一项给付内容在担保债权范围内承担连带清偿责任；在承担责任后，可在承担担保债权责任范围内向山东某某建设集团有限公司追偿。四、驳回莒南县某某管理有限公司的其他诉讼请求。”某甲公司不服该判决，上诉至山东省临沂市中级人民法院。2023年8月29日，山东省临沂市中级人民法院作出（2023）鲁13民终7671号民事判决，判令“一、维持山东省莒南县人民法院（2023）鲁1327民初1316号民事判决第二项及案件受理费的负担；二、撤销山东省莒南县人民法院（2023）鲁1327民初1316号民事判决第三项、第四项；三、变更山东省莒南县人民法院（2023）鲁1327民初1316号民事判决第一项为上诉人山东某某建设集团有限公司于判决生效后十日内返还给被上诉人莒南县某某管理有限公司借款4930822元及利息（以借款4930822元为基数，自2022年6月7日起至实际付清之日止，按借款年利率24%计算）；四、原审被告尤*、临沂某某置业发展有限公司对判决第三项给付内容在担保债权范围内承担连带清偿责任；在承担责任后，可在承担担保债权责任范围内向上诉人山东某某建设集团有限公司追偿；五、驳回被上诉人莒南县某某管理有限公司的其他诉讼请求。”因山东某某建设集团有限公司、新某丙公司等未能按期履行生效判决确定义务，某甲公司向一审法院申请强制执行【案号：（2023）鲁1327执3268号】。2023年10月30日，案涉楼房已评估，在挂网拍卖过程中，案外人姜某余向一审法院提出执行异议，一审法院暂时中止拍卖。一审法院经审查于2023年11月13日作出（2023）鲁1327执异164号执行裁定书，驳回案外人姜某余的异议请求。姜某余对该执行裁定不服，遂向一审法院提起本案诉讼。

通过企业信息查询平台“天眼查”（某）查询山东某某建设集团有限公司、新某丙公司知：山东某某建设集团有限公司（曾用名：山东某某建设工程有限公司），该公司是一家以从事房屋建筑业为主的企业。该公司成立于2006年7月20日，于2017年6月13日将注册资本（金）变更为：肆仟万元。2019年8月21日起，该公司股东变更为：尤*（认缴出资额3990万元，认缴出资时间2017年6月8日）、闫文鹏（认缴出资额10万元，认缴出资时间2019年8月9日）；至2022年10月10日公司股东变更为山东某某供应链管理集团有限公司（认缴出资额3990万元，认缴出资时间2022年10月9日）、闫文鹏（认缴出资额10万元，认缴出资时间2019年8月9日）。企业类型：其他有限责任公司。某戊公司原法定代表人为尤*，该公司于2022年10月10日将法定代表人变更登记谢树玖。

新某丙公司，是一家以从事房地产业为主的企业；该公司成立于2007年9月10日，注册资本：柒仟万元整；该公司股东数次变更；自2019年12月19日起，公司股东变更为尤*（认缴出资额2520万元，认缴出资时间2019年9月7日）、某戊公司（认缴出资额4480万元，认缴时间2018年8月20日），至2022年4月8日公司股东变更为山东某某置业有限公司（认缴出资额7000万元，认缴出资时间2050年12月31日）；企业类型：其他有限责任公司；2019年4月12日，新某丙公司原法定代表人闫文鹏，至2022年4月8日；之后，该公司法定代表人数次变更；至2022年6月29日公司法定代表人变更登记为盛某。

姜某余提供的临沂市不动产登记信息查询明细显示，截至2024年7月10日，在临沂市姜某余及其配偶、未成年子女名下均无其他用于居住的房屋。

一审法院认为，本案的争议焦点是案外人姜某余就案涉房产所享有的房屋消费者物权期待权是否享有足以排除强制执行的民事权益。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。对于该条“买受人名下”应当作宽泛的理解，应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条规定：实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。第126条规定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，姜某余与新某丙公司签订《某某园二期认购协议书》，后将购房款全部付清，新某丙公司为其开具购房发票并交接楼房，该认购协议应当认定为商品房买卖合同。从姜某余提供的临沂市不动产登记信息查询证明可以看出，姜某余及其配偶、未成年子女名下均无其他用于居住的房屋。故根据上述房屋消费者物权期待权保护的规定，虽然某甲公司对案涉房产享有抵押权，且已经人民法院生效民事判决确认，但却不能对抗姜某余的房屋消费者物权期待权，因此，案外人姜某余就案涉房产所享有的房屋消费者物权期待权享有足以排除强制执行的民事权益。

对于姜某余关于对案涉房产解除查封的诉请，一审法院认为，该请求系请求法院为执行行为的请求，并非执行异议之诉的审查范围，本案不予处理。

关于姜某余请求法院判令案涉房产归其所有的主张。《中华人民共和国民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”本案中，案涉房产现还登记在新某丙公司名下，案外人姜某余所享有的消费者物权期待权并非系完整的物权，其虽享有足以排除强制执行的民事权益，但并未产生物权变动的效力，故一审法院对姜某余请求法院判令案涉房产归其所有的主张不予支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民法典》第二百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条、第三百一十条第一款第一项、第二款、第三百一十二条第一款的规定，一审法院判决，一、不得执行位于临沂市河东区**花园**号楼**室房产。二、驳回姜某余的其他诉讼请求。案件受理费12200元，由被告临沂某某置业发展有限公司负担。（2023）鲁1327执异164号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。

本案二审争议焦点系案外人姜某余对案涉房产是否享有足以排除执行的权利。

首先，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，该《批复》属于司法解释，可以作为司法裁判的依据直接适用。

本案申请执行人某甲公司对案涉房屋享有抵押权，案外人姜某余欲排除法院对案涉房屋的强制执行，须提供充分证据证明其符合上述《批复》第二条规定的情形。

根据一审法院依法调取的不动产登记信息查询证明，在临沂市，姜某余及其配偶、未成年子女名下并无其他用于居住的房产。并且，姜某余支付的案涉房款虽系通过案外人支付，但转账时均已明确备注付款用途系支付案涉房屋的购房款，应认定认购协议约定的全部房款均已支付，故一审法院认定姜某余系以居住为目的商品房消费者，于法有据。

其次，关于上诉人主张案涉认购协议并非商品房买卖合同的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”经审查，姜某余与新某丙公司签订的认购协议中已明确了房屋坐落、面积、单价、付款方式、违约条款，具备上述规定主要内容，并且结合其他在案证据，姜某余已经交清认购协议约定的全部房屋价款，该协议应认定为商品房买卖合同，上诉人的相应上诉请求不能成立。

因此，一审认定姜某余就案涉房产所享有的商品房消费者的物权期待权足以排除强制执行，并无不当，本院依法予以确认。

综上所述，莒南县某某管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12200元，由上诉人莒南县某某管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长王建伟审 判 员李大军审 判 员赵修娜二〇二四年十二月十七日法官助理王婧书 记 员李晴晴