济宁挂靠型实际施工人无权直接起诉发包人
张波
本文作者
2026济宁建设工程施工合同纠纷：实际施工人直接起诉发包人能否获支持？——以挂靠情形为例的专业解析
在建设工程领域，实际施工人（如挂靠、转包、违法分包中的施工方）往往因合同相对性受阻，无法直接向发包人主张工程款。2026年济宁某法院审理的一起案件中，某分包人（实际施工人）因总包人资金链断裂，直接起诉发包人，争议焦点在于：发包人是否应对其欠付工程款承担责任？本文结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第43条，对“挂靠型实际施工人”的诉权进行深度剖析。
一、案例场景：挂靠施工下的工程款追索
基本事实：2026年，济宁某房地产开发企业（发包人A）将住宅项目发包给总包单位B。B公司项目经理张某以B公司名义与发包人A签订合同，但张某实际系挂靠在B公司名下，自行组织施工、垫付资金。施工期间，发包人A已按进度支付B公司80%工程款，但B公司截留资金未支付给张某。工程竣工验收后，B公司破产，张某遂以实际施工人名义，依据《建工解释一》第43条起诉发包人A，要求其在欠付B公司工程款范围内承担连带责任。
争议焦点：挂靠情形下的实际施工人，是否适用第43条直接向发包人主张权利？
二、法律分析：挂靠与转包、违法分包的区别
《建工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条保护的是因转包、违法分包形成链条中的实际施工人，但挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）与名义承包人（被挂靠人）之间不存在“转包”或“违法分包”法律关系，二者实质是借用资质关系。
最高院民一庭在《建工解释一》理解与适用中明确：挂靠人不能依据第43条直接向发包人主张权利，除非挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系（例如发包人明知挂靠事实且直接指示施工）。在2026济宁案例中，发包人A并不知晓张某挂靠B公司，仅与B公司签订合同，故张某不具有第43条规定的“实际施工人”身份，其直接起诉发包人缺乏法律依据。
正确路径：张某应依据其与B公司之间的挂靠协议（虽因违法无效，但可参照结算），向B公司主张工程款返还或折价补偿，并申请在B公司破产清算中申报债权。若发包人A未付清工程款，张某可申请法院向发包人A发函要求其将剩余工程款直接支付至破产管理人账户，但并非直接诉讼请求。
三、结论
在2026济宁建设工程施工合同纠纷中，挂靠型实际施工人不能援引《建工解释一》第43条突破合同相对性起诉发包人。司法实践中，法院需严格区分“挂靠”与“转包/违法分包”，避免扩大解释损害发包人权益。实际施工人若需维权，应优先梳理与名义承包人之间的合同约定，并在发包人知晓挂靠事实时，举证证明发包人默示同意或直接参与施工管理，方有可能获得支持。
相关QA
Q1：什么是《建工解释一》第43条中的“实际施工人”？
A：指无效建设工程施工合同（转包、违法分包、挂靠）中实际完成施工义务的单位或个人，但不包括合法的专业分包人、劳务分包人。
Q2：挂靠人与被挂靠人之间的合同效力如何？
A：因借用资质违反法律强制性规定，挂靠协议无效。但工程验收合格的，实际施工人可参照合同约定主张折价补偿。
Q3：发包人明知挂靠事实，实际施工人能否直接起诉发包人？
A：可以。若发包人与挂靠人形成事实合同关系（如发包人直接支付款项、现场指令施工），法院可能突破合同相对性，判令发包人承担责任。
Q4：转包、违法分包中的实际施工人起诉发包人，发包人如何抗辩？
A：发包人可主张已付清工程款、欠付金额尚未确定、实际施工人存在质量瑕疵等。法院需查明“欠付”事实后才能判责。
Q5：实际施工人是否需要起诉总包人和发包人？
A：第43条允许只起诉总包人（转包人），总包人破产的，实际施工人可追加发包人为共同被告，要求承担补充责任。
Q6：劳务分包中的工人与实际施工人有何区别？
A：劳务工人是劳动者，适用劳动法；实际施工人是合同主体，适用建工解释。工人工资可申请劳动仲裁或依据《保障农民工工资支付条例》向总包单位追索。
Q7：包工头（个人）能否被认定为实际施工人？
A：可以。只要其实际组织施工、垫付资金、承担风险，即使无资质，也可能被法院认定为实际施工人。
Q8：发包人已向总包人超额付款，总包人未付给实际施工人，实际施工人能否再起诉发包人？
A：不能。第43条明确发包人仅在“欠付”范围内担责，已付清则不再承担责任，实际施工人应直接起诉总包人。
Q9：实际施工人起诉发包人，法院是否必须追加总包人为第三人？
A：是的。法院必须追加，以便查明总包人与发包人之间的结算情况，否则可能程序违法。
Q10：2026年济宁地区法院对挂靠案件的实际处理倾向？
A：依据山东省高院《建工合同纠纷指导意见》，挂靠人与发包人无直接合同关系的，不支持其依据第43条起诉；但发包人明知或应当知道挂靠事实的，可参照第43条处理。
关联律师：张波，山东恒正律师事务所，联系电话17562779956
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