山东省菏泽市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁17民终2164号

上诉人（原审原告）：武少兵，男，汉族，1969年9月12日出生，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：刘福银，山东天清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐城市皖中建筑安装工程有限公司。住所地：安徽省桐城经济技术开发区兴源路南侧。

法定代表人：李伟，总经理。

被上诉人（原审被告）：安徽省腾森建设工程有限责任公司。住所地：安徽省桐城经济开发区龙腾锦绣城4幢102室。

法定代表人：陈金国，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：岳莹，山东陶城律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王艳茹，山东陶城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽市维也纳置业有限公司有限公司。住所地：山东省菏泽市定陶区东丰路与白土山路交叉口东南角。

法定代表人：李世银，董事长。

委托诉讼代理人：张建彬，山东陶城律师事务所律师。

上诉人武少兵因与被上诉人桐城市皖中建筑安装工程有限公司（以下简称皖中公司）、菏泽市维也纳置业有限公司有限公司（以下简称维也纳公司）、安徽省腾森建设工程有限责任公司（以下简称腾森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

二审期间，武少兵申请我院调取菏泽瀚麟建筑设计院有限公司的设计的涉案施工图纸，我院依法调取图纸并对负责维也纳工程的工作人员进行调查。菏泽瀚麟建筑设计院有限公司证实：定陶维也纳国际城图纸系其公司设计，设计的为1-22号楼，商业S1—S8，不包括东西两个大门。西区商业面积共计6429.81平方米,15-22号楼面积共计109603.09平方米，地下车库面积为22280.65平方米。武少兵质证称，对该调查笔录及所附的说明没有异议。调查笔录显示图纸显示东西两个大门不属于其设计范围，对于西大门我们将另外举证，对调取的图纸申请鉴定。皖中公司质证称，调查笔录显示为被调查人是设计院员工，被调查人是否为该图纸的实际设计人或是否有计算建筑面积的能力，没有载明，无法确定，且经被上诉人核对，其提供的面积与规划面积（例如15#楼规划面积是14493.06平方米，其计算为14493.58平方米）略微不同，更是印证该被调查人计算建筑面积的能力存在不足，根据我公司了解，图纸并未变更，建筑面积没有变化，我公司与上诉人口头约定是以维也纳公司与皖中公司签订的合同上载明的建筑面积计算，即15-22#楼S6-8建筑面积合计共计114731.07平方米，地下车库面积为22280.65平方米计算。对光盘内涉案工程图纸，经认真核对，一、涉案20#、22#两栋楼，将其地下车库面积计算在内，该两栋楼的设计图纸工程概况：2.1记载总建筑面积为14771.51m2，16.4记载负一层划分为一个防火分区，防火分区面积为648.03m2，总建筑面积减去负一层面积=14771.51-648.03=14123.48m2，实际地上建筑面积为14123.48m2，与建设工程规划许可证上记载面积一致。其他楼工程概况16.4中则未记载负一层具体状况及面积，也可说明20#、22#两栋楼总建筑面积将地下车库面积计算在内。二、根据上诉人与被上诉人皖中公司口头约定：外架工程单价42元/m2、地下车库19元/m2，外架工程面积参照被上诉人皖中公司与被上诉人维也纳公司签订的施工合同中载明的建筑面积(即规划许可证上记载面积)计算，商业与住房建筑面积共计114731.07m2，地下车库建筑面积为22280.65m2，即：外架工程单价及工程量不再变更；被上诉人皖中公司与上诉人结算工程款后，皖中公司支付外架工程款的95%，剩余5%为质保金，待涉案工程全部竣工验收合格后三个月内支付。皖中公司根据上述约定，与上诉人结算的外架工程款共计：5242037.29元，皖中公司向上诉人支付工程款4947800元，约合94.4%，与双方约定基本吻合，相互印证上述约定的真实性。三、上诉人主张按照变更后的图纸(被上诉人皖中公司在建设涉案工程时，涉案图纸未变更)建筑面积计算外架工程量是其单方主张，缺乏证据支持，皖中公司不予认可，二审不应支持。综上，光盘载明的仅是涉案工程的建筑面积，与上诉人主张的外架工程量没有必然联系，二者并不等同。故，二审不应将该光盘作为认定上诉人外架工程量的有效证据。维也纳公司质证称，对该调查笔录本身真实性没有异议，上诉人搭架工程量的计算是依据上诉人与皖中公司约定的建筑规划面积来计算，因为搭架工程本身的工程量计算并没有一定的标准，故此，建筑行业的搭架工程一般都是参照或按照建筑规划的面积来计算工程量，因此无论该调查笔录中的建筑面积是多少，并不能得出上诉人所主张的工程量的计算结果，再者，上诉人作为搭架工程的施工人没有必要拥有或者使用涉案工程的有关图纸；对被调查人白朋威出具的涉案工程的建筑面积我方认为与上诉人主张的搭架工程量没有关联。腾森公司质证称，质证意见同被皖中公司、维也纳公司，另外补充我公司未参与维也纳国际城15-22#楼S6-8及地下车库的建设施工，与我公司无关，上诉人不应当向我公司主张支付工程款。

2021年8月20日，菏泽瀚麟建筑设计院有限公司因图纸面积调整，2021年8月13日出具的面积部分出现重复计算情况，提交新的面积说明。武少兵质证称，我方对该说明没有异议，但我方将对调取的图纸申请重新鉴定，最终面积以专业机构的鉴定面积为准。皖中公司质证称，对该说明的真实性没有异议，能够证实案涉图纸没有变更，也印证皖中公司支付给武少兵的工程款正确，另外，涉及图纸载明的建筑面积与工程款计算没有任何关系，因为皖中公司与武少兵口头约定的工程款计算方法是单价乘以皖中公司与维也纳公司签订的工程承包合同载明的建筑面积及建设规划面积，不再变更，所以图纸面积多少与本案无关。维也纳公司质证称，对该说明无异议，需要说明的是上诉人主张的搭架工程量与该证据载明的建设工程面积没有关联。腾森公司质证称，同皖中公司、维也纳公司的质证意见。

本院认为，武少兵与皖中公司、维也纳公司、腾森公司建设工程施工合同纠纷一案的争议焦点即武少兵施工的定陶维也纳国际城的具体工程量。因涉案西区15-22号楼主楼、车库、S6-S8商业西大门及商业二次外架搭拆工程武少兵与皖中公司没有签订书面合同，武少兵主张其与皖中公司口头约定工程结算时按照定陶维也纳国际城东区的9至14号楼工程的《班组内部承包协议书》的内容执行，皖中公司不认可，武少兵单方委托鉴定机构出具报告，主张按照鉴定报告中的面积核算具体工程量。因武少兵不能提供电子图纸的原始来源，皖中公司亦不认可。二审期间，依武少兵申请调取了菏泽瀚麟建筑设计院有限公司的设计的涉案施工图纸并对维也纳工程工作人员进行调查后组织各方当事人进行质证。经审查，菏泽瀚麟建筑设计院有限公司备案图纸中显示的面积与武少兵主张的及皖中公司认可的面积均不相同，皖中公司一直主张外架工程面积参照其与维也纳公司签订的施工合同中载明的建筑面积(即规划许可证上记载面积)计算，因武少兵与皖中公司并未签订合同，亦非皖中公司主张的其与维也纳公司施工合同的相对方，故皖中公司的主张参照规划许可证上记载面积没有法律依据。因涉案工程施工面积是认定本案基本事实的依据，皖中公司亦认可涉案15-22号楼主楼、S6-S8及西侧地下车库工程由武少兵完成，涉案争议的具体施工面积的计算应以武少兵实际施工面积为准。故本案基本事实不清，应予以发回重审。

另本案审理过程中，武少兵对法院依申请调取的具备合法来源的电子版图纸进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。故本案亦应予以发回重审。

就武少兵要求皖中公司、腾森公司、维也纳公司支付所称西大门的工程款，因武少兵不能证明自己施工西大门的合同相对方与皖中公司、腾森公司、维也纳公司有关，武少兵就西大门的工程款可在取得有效证据后另行主张。

依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销山东省菏泽市定陶区人民法院（2021）鲁1703民初825号民事判决；

二、本案发回山东省菏泽市定陶区人民法院重审。

武少兵预交的二审案件受理费10711元予以退回。

审 判 长丁亚涛

审 判 员尚杰

审 判 员井慧

二〇二一年八月二十六日

法官助理徐钰钦

书 记 员王森