山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7584号

再审申请人（一审被告）：山东海右置业有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河二路399号办公楼21楼西。

法定代表人：李海朋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郎欢、张丙春，山东民颂律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：李洪波，男，1977年1月15日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：王萍，山东鲁成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周振元，山东清识律师事务所律师。

被申请人（一审第三人）：曾小波，男，1968年11月6日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

一审被告：江苏一箭建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县中市中路104号。

法定代表人：贾循国，总经理。

委托诉讼代理人：朱宝健，男，1949年9月15日出生，汉族，住江苏省阜宁县。系该公司副经理。

一审被告：滨州经济技术开发区管理委员会，住所地山东省滨州市渤海十八路667号中海大厦。

法定代表人：佘洪烈，主任。

委托诉讼代理人：庞爱国，滨州经济开发胜地法律服务所法律工作者。

再审申请人山东海右置业有限公司（以下简称海右公司）因与被申请人李洪波、曾小波，一审被告江苏一箭建设工程有限公司（以下简称江苏一箭公司）、滨州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初415号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

海右公司申请再审称，1.本案实质上是被申请人曾小波与一审被告江苏一箭公司之间的建设工程施工合同纠纷，申请人海右公司作为发包人仅需在欠付江苏一箭公司工程款范围内对曾小波承担责任，曾小波只是将其以上权利转让给了被申请人李洪波。但是一审法院认定曾小波已完工程款数额却没有按照曾小波与江苏一箭公司之间的施工合同进行计算，而是完全照搬海右公司与开发区管委会之间审计报告的审计数额，对合同各方的事实认定错误，原审判决认定曾小波已完工的工程款数额没有事实依据。2.一审判决未查清已付工程款数额，仅通过曾小波的自认便确认已付工程款数额，然而事实上由海右公司直接支付以及由开发区管委会代付的工程款总额已远远超过曾小波的自认数额。在该案审理时，申请人因客观原因不能取得开发区管委会代付的凭证，主要是因为2018年之后因付款问题由开发区管委会和律师事务所成立了监管平台，之后的付款由监管平台委托第三方向实际施工人的农民工班组直接支付，海右公司只是将欠付工程款的表单提供给开发区管委会，对于付款的过程全程都没有参与，另外加之庭审时海右公司内部出现股权纠纷，对于海右公司的实际控制人开发区管委会不认可其身份，遂拒绝配合提供相关资料。基于上述客观情况，在该案审理期间，申请人曾向原审法院申请调取2018年之后的付款凭证，但法院并未支持申请人的请求，申请人认为这是审理案件需要的关键证据，申请人因客观原因不能自行收集，已书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项的规定。现经海右公司多方努力，已取得2018年之后开发区管委会委托第三方平台代付的支付凭证，可以证实海右公司实际付款数额远超曾小波自认的数额。经过统计，已经支付给曾小波施工队的工程款总额为41646505元，因此，尚欠其工程款数额应为2224389.05元(已完工工程款数额43870894.05元-已支付工程款数额41646505元)。3.一审判决作出时新的建设工程施工合同司法解释（一）还没有正式适用，对于该问题仍适用当时未废止的04年和19年两份施工合同司法解释，除了判决书中提到的04年司法解释（一）的第二十六条，对于该问题，19年司法解释（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说，法院在审理发包人承担责任时有一前提是必须查清发包人尚欠付转包人工程款的具体数额。本案中海右公司是发包人，江苏一箭公司是转包人，故应首先明确海右公司还欠江苏一箭公司多少钱的工程款，判决书必须要有一个明确的数额，然后判决海右公司在这个欠款数额的范围内向实际施工人(曾小波)承担责任。因原审法院对于海右公司欠付江苏一箭公司工程款数额未查清，现导致执行过程中出现不能确定海右公司应承担责任范围的问题。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六项的规定申请再审。

海右公司的代理人亦提交了书面意见，认为原审认定被申请人曾小波收到工程款数额为2800万元是错误的。

李洪波提交书面意见认为，1.申请人海右公司一审后虽上诉，但因不缴纳诉讼费应按自动撤回上诉处理，应视为海右公司服判并认可一审判决，不应对本案再审申请予以审查。2.本案是在原审判决生效后超过六个月的期限提出的，依法应驳回其再审申请。3.本案再审审查的海右公司提交的付款明细表、付款凭据等证据不属新证据，依法不应审查。综上，应驳回海右公司的再审申请。

曾小波提交的书面意见基本与李洪波提交的书面意见相同。

本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条之规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。具体到本案，在案证据证实，海右公司申请再审本案的期限远远超过六个月。故，对于海右公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定申请再审的事由，本院不予审查。因此，本案再审审查的焦点问题是申请人海右公司申请再审时提交的证据是否属新证据、能否推翻原生效判决。

本案中，被申请人曾小波所施工的李肖海安置小区部分工程，根据滨州永正有限责任会计师事务所出具的审计报告中的结算汇总表，曾小波施工部分工程的总造价为50327225.50元。因申请人海右公司、一审被告江苏一箭公司、开发区管委会均未提供已付工程款的相关证据，曾小波自认已收到工程款数额为2800万元，尚余22327225.50元工程款未付，原审判决对此予以确认，据此作出判决，并无不当。现海右公司申请再审提交证据认为可以证实海右公司实际付款数额远超曾小波自认的数额，对此证据本院已经组织各方当事人进行了质证和对账，本院认为，海右公司所提交的证据在本案一审判决之前已经存在，其申请再审时虽强调该证据因客观原因不能取得，但该证据所证实的内容部分被曾小波认可，认可的部分未超过2800万元；部分被曾小波不认可，不认可的部分并不能证实已经付款给曾小波。因此，海右公司申请再审时所提交的证据不足以推翻原审判决，本院不予采信。

综上，再审申请人海右公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东海右置业有限公司的再审申请。

审判长程林

审判员贾新芳

审判员王宝恒

二〇二一年十月二十七日

书记员吴龙雨