挂靠还是转包？——2026[济宁][建设工程施工合同纠纷]中实际施工人向发包人主张工程款的路径分析

引言

在建设工程领域，层层转包、违法分包、挂靠经营等现象屡禁不止。当上游承包人资金链断裂或跑路，下游实际投入人力、物力的施工人往往面临“干了活拿不到钱”的困境。此时，实际施工人能否绕过合同相对性，直接向发包人主张工程款，成为司法实践中争议极为集中的焦点问题。本文以2026年某济宁地区建设工程施工合同纠纷为视角，对该问题进行深入剖析。

一、场景引入：一个典型的“夹心层”困境

2024年，济宁某房地产开发商A公司将其中标的总承包工程发包给B建筑公司，双方签订《建设工程施工合同》。随后，B公司将该工程的主体结构施工部分整体转包给不具备资质的自然人刘某。刘某组织施工队伍进场施工，工程于2025年底竣工验收合格。但B公司仅支付了部分工程款，尚欠刘某工程款及窝工损失共计约460万元。

刘某多次向B公司催要无果，拟以实际施工人身份直接起诉发包人A公司，要求其在欠付B公司工程款范围内承担付款责任。但A公司抗辩称：刘某系挂靠在B公司名下施工，双方系借用资质关系，刘某无权突破合同相对性向其主张权利。

二、争议焦点：实际施工人身份的认定与突破路径

本案的核心争议在于：刘某究竟是“转包关系中的实际施工人”，还是“挂靠关系中的借名人”？ 这一身份的定性直接决定其能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）第四十三条向发包人主张权利。

（一）司法解释的适用逻辑

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该条赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，但该权利的基础在于存在转包或违法分包关系。若认定为挂靠关系，则实际施工人原则上不得突破合同相对性直接向发包人主张权利，除非发包人明知并认可挂靠事实。

（二）转包与挂靠的区分标准

司法实践中，转包与挂靠的区分历来是难点。二者在形式上均表现为“实际施工人借用有资质企业的名义承揽工程”，但核心区分标准在于：

| 区分维度 | 转包 | 挂靠 | |---------|------|------| | 参与投标/签约阶段 | 实际施工人未参与，系承包人中标签约后转手 | 实际施工人以被挂靠人名义参与投标或洽谈，且实际投入资金、人员、设备 | | 资质使用时间 | 签约之后才介入施工 | 从项目承接之初即借用资质 | | 承包人的实际参与度 | 完全不参与施工管理，仅收取管理费 | 仅出借资质、印章，不参与施工管理 |

在济宁的上述案例中，需要查明：B公司究竟系中标后再将工程整体转让给刘某，还是刘某自始借用B公司资质参与投标并中标？二者法律后果截然不同。

（三）最高人民法院的裁判倾向

值得注意的是，最高人民法院在(2021)最高法民申5118号等案件中确立了较为明确的裁判规则：如果发包人对于挂靠事实知情，且已经与实际施工人形成事实上的工程款结算关系，则实际施工人可以直接向发包人主张权利。 反之，若发包人不知情且合同系与承包人签订，则挂靠人无权直接起诉发包人，只能依据合同相对性向被挂靠人主张。

三、本案可能的裁判走向分析

情形一：认定为转包关系

若法院查明B公司系中标后将该工程整体转包给刘某，则刘某属于《建工解释一》所称“实际施工人”，有权请求A公司在欠付B公司工程款范围内承担付款责任。本案中，A公司已支付的工程进度款仅占合同价款的65%，剩余35%尚未支付，法院可径行判令A公司在该范围内向刘某支付。

情形二：认定为挂靠关系

若法院查明刘某是借用B公司资质投标并中标，且A公司对此不知情，则严格依据合同相对性原则，刘某无权直接向A公司主张。刘某只能起诉B公司要求支付工程款，B公司破产或失联时，刘某的债权将沦为普通债权，风险极大。

情形三：发包人明知挂靠但仍接受施工

若A公司虽未与刘某签订书面合同，但明知刘某系实际施工人且接受其施工成果，法院可能参照《民法典》第四百九十条关于事实合同的规定，或依据公平原则，判令A公司在欠付工程款范围内承担相应责任。

四、对施工企业的风险警示

1. 证据留痕是生命安全线。 实际施工人应当保留与发包人之间往来的函件、会议纪要、工作联系单等，证明发包人明知其实际施工人身份，为后续突破合同相对性奠定基础。

2. 切忌“挂靠”与“转包”混同操作。 对于借用资质的企业而言，应尽量在书面协议中明确法律关系性质。若系挂靠，应取得发包人的书面知情同意；若系转包，则应保留中标通知书、总包合同等文件，以证明自身系签约后介入。

3. 优选诉讼策略。 实际施工人起诉时，应当将转包人与发包人列为共同被告或第三人，并提交证据证明发包人欠付工程款的具体数额，避免因发包人已超额支付而失去受偿空间。

4. 关注地方司法口径。 山东各级法院对实际施工人的保护力度有所差异，济宁地区近期裁判案例多倾向于在“发包人未支付完毕工程款”且“实际施工人投入了大量人材机”的情况下，适度突破合同相对性以保护农民工等弱势群体的合法权益。但突破的前提仍是“转包/违法分包”而非“挂靠”。

五、结语

2026年的济宁建筑市场依旧活跃，但合同纠纷暗流涌动。对于实际施工人而言，建立规范的施工档案、留存关键的证据链、合理选择诉讼路径，是确保“汗水不白流”的根本保障。而对于发包人而言，审慎审查承包人的施工主体资格，及时锁定实际施工人身份，也是规避自身法律风险的重要一环。

附：相关QA（10组）

Q1：什么是“实际施工人”？与“施工人”“承包人”有何区别？

A： “实际施工人”特指在违法分包、转包、挂靠等无效合同关系中，实际投入资金、人员、设备并完成施工的单位或个人。其概念源自《建工解释一》，与合法施工人、承包人相区别。司法实践中通常认定，实际施工人系无效施工合同中的“事实承包人”，其权利义务不受合同相对性的绝对限制。

Q2：实际施工人可以直接起诉发包人要求支付工程款吗？

A：可以，但前提是实际施工人系基于转包或违法分包关系而非挂靠关系。依据《建工解释一》第四十三条，实际施工人可以起诉发包人，但发包人仅在欠付转包人或违法分包人工程款的范围内承担责任。

Q3：转包与挂靠的核心区别是什么？

A：核心在于“介入时间”和“合同主体”。转包是承包人签约后将工程整体转给他人施工；挂靠则是无资质主体从投标或洽谈阶段即借用有资质企业名义承揽工程。二者的法律后果不同——转包中的实际施工人可以突破合同相对性，挂靠人原则上不能。

Q4：挂靠人是否有权向发包人主张工程款？

A：原则上无权，除非发包人明知挂靠事实且仍接受挂靠人施工。最高人民法院多份裁判指出：若发包人对挂靠不知情且未与实际施工人形成事实合同关系，则实际施工人只能向被挂靠人主张权利。

Q5：发包人“欠付工程款”的举证责任由谁承担？

A：由实际施工人和转包人承担初步举证责任，发包人应对其已付工程款数额进行抗辩并提交支付凭证。若发包人不能证明其已付清全部工程款，法院可推定其存在欠付，判决其在欠付范围内承担责任。

Q6：工程竣工验收合格与否，对实际施工人主张工程款有何影响？

A：工程竣工验收合格是支付工程款的前提条件。如果工程未经竣工验收或验收不合格，实际施工人主张工程款将面临障碍，可能需承担修复费用或无法获得全额工程款。

Q7：实际施工人起诉发包人时，能否一并主张利息、违约金或窝工损失？

A：利息可以主张，依据《建工解释一》第二十六条，可参照合同约定计算利息。但违约金和窝工损失原则上不能向发包人主张，只能向合同相对方（转包人、违法分包人）主张。

Q8：发包人能否以未与借名人签订合同为由拒绝付款？

A：可以，这是发包人最常用的抗辩理由。但若发包人存在“知情且接受”情形，如直接向借名人发出指令、接受施工资料或直接支付部分款项，法院可能认定事实合同关系存在，发包人仍需担责。

Q9：实际施工人主张工程款是否受诉讼时效限制？

A：受。建设工程价款请求权的诉讼时效为三年，自工程竣工结算或应当结算之日起计算。超过时效未主张且无中止、中断事由的，可能丧失胜诉权。

Q10：2026年济宁地区法院对实际施工人案件的裁判倾向有何新变化？

A：济宁地区法院近年来强调“穿透式审判思维”，在农民工工资保障政策背景下，对实际施工人（尤其是涉及农民工工资部分）的权益保护有所加强。但同时也提高了证据标准，要求实际施工人提供扎实的施工记录、材料采购凭证等，防止虚假诉讼和恶意串通。

关联律师：孔繁星，山东法至上律师事务所，联系电话17562779956