山东省临沂市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）鲁13刑终336号

抗诉机关山东省沂水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵某国，男，1975年11月17日出生于山东省安丘市，初中文化，个体经营，户籍地山东省安丘市，住山东省诸城市。因犯盗掘古墓葬罪于2012年2月25日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯倒卖文物罪、盗掘古墓葬罪于2023年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、倒卖文物罪于同年10月20日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。

辩护人夏丽萍，山东文信律师事务所律师。

辩护人习辉，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）刘某刚，男，1968年6月6日出生于山东省莒县，初中文化，农民，住山东省莒县。因犯盗掘古墓葬罪于2011年11月3日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪于2023年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。

辩护人乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）来某国，男，1970年5月25日出生于山东省莒县，初中文化，务工，住山东省莒县463号。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪于2023年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。

辩护人洪寿松，山东文康（临沂）律师事务所律师。

辩护人来某柱，男，1996年2月5日出生，大学本科文化，住山东省莒县。系上诉人来某国之子。

上诉人（原审被告人）杨某金，男，1975年1月21日出生于山东省莒南县，初中文化，无业，户籍地山东省莒南县，住山东省莒南县。因涉嫌犯倒卖文物罪、盗掘古墓葬罪于2023年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯倒卖文物罪于同年10月20日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。

辩护人陈超，山东启阳律师事务所律师。

原审被告人刘某强，男，1965年6月20日出生于山东省莒县，高中文化，农民，住山东省莒县。因犯盗掘古墓葬罪于2013年4月26日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；因犯盗掘古文化遗址罪、盗窃罪于2016年8月24日被判处有期徒刑七年，并处罚金十万六千元，2021年9月10日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪于2023年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沂水县看守所。

辩护人赵静，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。

山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人刘某强、刘某刚、来某国犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪，原审被告人赵某国犯抢劫罪、倒卖文物罪，原审被告人杨某金犯倒卖文物罪一案，于二〇二四年四月二十二日作出（2024）鲁1323刑初118号刑事判决。原公诉机关山东省沂水县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人赵某国、刘某刚、来某国、杨某金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2024年7月12日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员蓝漪露、检察官助理岳靓出庭履行职务，上诉人赵某国及其辩护人夏丽萍、习辉，上诉人刘某刚及其辩护人乔印花，上诉人来某国及其辩护人洪寿松、来某柱，上诉人杨某金及其辩护人陈超，原审被告人刘某强及其辩护人赵静到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2022年农历腊月至2023年农历正月期间，被告人刘某强、刘某刚伙同“老某”（在逃）等人在日照市莒县珍珠山探寻到一处古墓点，后纠集被告人来某国、刘某学（另案处理）等十余人参与组成盗墓团伙，分工配合，每日夜间携带铁锨、电锯、鼓风机、编织袋、头灯等工具盗掘墓葬。其中，刘某强负责总体指挥和联络工作，刘某刚、来某国等人负责挖土、摇轱辘、背土等工作。最终，该盗墓团伙盗得西汉时期金带扣二个（已扣押）及铜轱辘、小陶人（均尚未追回）等文物。后经山东省文物鉴定中心鉴定，两件金带扣为一级文物，被盗掘地点位于山东省第一批省级重点文物保护单位汉代“齐家庄墓群”本体，具有重要的历史价值、艺术价值、科学价值，盗掘行为对古墓葬本体及可移动文物造成了严重毁损，造成了可移动文物的流失。

被告人刘某强盗得金带扣后，多次联系出卖。2023年3月，被告人赵某国为非法占有该文物，伙同“王某子”“龙某”（均在逃）等人密谋，假意与刘某强交易，将刘某强约至莒县**镇**屯社区门口。后赵某国等人以上车验货为由将刘某强单独骗至“王某子”驾驶的车内，后由“王某子”驾车载刘某强强行驶离约定地点，赵某国另驾驶一辆车追随。后赵某国等人驾车行驶一段距离后停车，在刘某强处于孤立无援境地的情况下，赵某国采取强力拉拽下车、喷辣椒水、强闭车门等暴力手段压制刘某强反抗后，强行劫取两件金带扣。

事后，被告人刘某强等人多次向被告人赵某国要求归还金带扣未果，双方商定该文物由赵某国持有保管，共同出卖后赃款分成。被告人杨某金在明知刘某强等人出卖的金带扣系盗墓所得，仍帮助联络买家。2023年9月15日15时许，刘某强及被告人刘某刚、来某国、赵某国经杨某金居中介绍联络到买家，驾车至临沂市莒南县**镇**宾馆，欲以300万元交易该金带扣时，被警方当场查获。

上述事实，有经原审庭审质证、确认的物证，莒县文化和旅游局出具的《关于省级文保单位齐家庄墓群盗洞情况的说明》等书证，现场勘验笔录、辨认笔录、现场指认笔录，涉案文物鉴定评估报告，同案犯刘某学、郑某等人和被告人刘某强、刘某刚、来某国、赵某国、杨某金的供述与辩解等证据证实。

原审法院认为，被告人刘某强、刘某刚、来某国与他人结伙盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃一级文物，其行为妨害了文物管理秩序，构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。被告人赵某国以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段抢劫他人占有下的一级文物，数额巨大，其行为侵犯了公私财产权利，构成抢劫罪；被告人杨某金明知文物系盗掘古墓而得，仍居中联系销售，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但系犯罪未遂。公诉机关指控被告人刘某强、刘某刚、来某国犯盗掘古墓葬罪，指控被告人赵某国犯抢劫罪的罪名成立，予以支持；公诉机关指控刘某强、刘某刚、来某国、赵某国犯倒卖文物罪的罪名不能成立，不予支持；指控被告人杨某金犯倒卖文物罪的罪名不当，予以纠正。被告人刘某强在盗掘古墓犯罪中系主犯。其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处理；当庭自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人赵某国虽在侦查阶段如实供述主要犯罪事实，但当庭予以否认使用喷辣椒水等暴力手段劫取财物，也拒不承认其行为构成抢劫罪，且其先前因盗掘古墓被刑事处罚，上述情节量刑时酌情予以从重考虑；其家属代其主动缴纳罚金保证金，量刑时酌情予以考虑。被告人刘某刚在盗掘古墓共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度较好，依法可从宽处理。刘某刚先前因盗掘古墓被刑事处罚，量刑时酌情予以从重考虑；其家属代其主动缴纳罚金保证金，量刑时酌情予以从轻考虑。被告人来某国在盗掘古墓共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度较好，依法可从宽处理；其家属代其主动缴纳罚金保证金，量刑时酌情予以从轻考虑。被告人杨某金因意志以外的因素未能犯罪得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度较好，依法可从宽处理，其家属代其主动缴纳罚金保证金，量刑时酌情予以从轻考虑。综合各被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现和社会危害程度，决定对被告人刘某强从轻处罚，对被告人刘某刚、来某国、杨某金减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第三百一十二条第一款、第三百二十八条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘某强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；被告人赵某国犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人刘某刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。被告人来某国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。被告人杨某金犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。二、扣押在案的一级文物金带扣二个由扣押机关依法予以没收，上缴国库；继续追缴盗掘古墓葬所得铜轱辘、小陶人。

宣判送达后，山东省沂水县人民检察院以“盗掘古墓葬的行为与倒卖文物的行为不存在必然结果的关系，盗得文物后的倒卖行为，属于独立的侵犯新的法益的犯罪行为，不能被盗掘古墓葬罪吸收，应当独立定罪，与盗掘古墓葬罪数罪并罚，一审判决对被告人刘某强、刘某刚、来某国适用法律错误，导致量刑不当；被告人赵某国抢劫的对象系珍贵文物，是刑法中的特殊物品，非普通人可以持有的普通财物，盗窃、抢劫特殊物品构成犯罪是刑法的特殊规定，事后对特殊物品的使用、出卖、毁损行为则另侵犯了其他管理秩序，因此另构成犯罪，应数罪并罚，盗窃毒品后出卖的另构成贩卖毒品罪，抢劫文物后出卖的行为另构成倒卖文物罪，一审判决对被告人赵某国适用法律错误，量刑明显不当；被告人杨某金明知涉案文物系盗墓所得，以牟利为目的，帮助刘某强找到买主，居中联系，亲自安排交易，与刘某强具有共同的倒卖文物的故意，构成倒卖文物罪，是否具有牟利目的，是准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪的关键所在，一审判决混淆了此罪与彼罪的界限，适用法律错误，量刑明显不当”为由，提出抗诉。

原审被告人赵某国以“因为中间人和盗墓人欠我钱，抢他们东西是为了收回欠账，不具有抢劫的主观故意；量刑过重”为由，提出上诉。原审被告人刘某刚以“到案后如实供述了公安机关未掌握的盗掘古墓葬的犯罪事实，构成自首；有检举他人犯罪行为，构成立功；自动放弃犯罪，认罪认罚并缴纳罚金，应从轻处罚”为由，提出上诉。原审被告人来某国以“系从犯，犯罪情节较轻，主观恶性不大，一审判决量刑过重，请求适用缓刑”为由，提出上诉。原审被告人杨某金以“量刑过重”为由，提出上诉。

二审庭审中，临沂市人民检察院提出“一审判决未对原审被告人刘某强、赵某国、刘某刚、来某国犯倒卖文物罪定罪并数罪并罚，对原审被告人杨某金以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，系适用法律确有错误，定罪、量刑明显不当”的支持抗诉意见。另提出，一审判决书关于原审被告人赵某国、杨某金适用强制措施认定罪名有误的意见。

上诉人赵某国当庭提出“没有对刘某强实施暴力行为，不构成抢劫罪”的补充上诉理由。其辩护人夏丽萍提出“上诉人赵某国未对人身采取暴力，系对物的抢夺，构成抢夺罪；上诉人赵某国真诚认罪、悔罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见。其辩护人习辉提出“认定赵某国构成抢劫罪的证据不足，主观上也没有非法占有该财物的目的，不构成抢劫罪；涉案文物鉴定评估报告不能作为证据使用；沂水县人民检察院的抗诉理由属于任意扩大解释法律，混淆概念”的辩护意见。

上诉人刘某刚的辩护人提出“上诉人刘某刚构成自首；系从犯且存在犯罪中止；未造成重大文物的损毁或者遗失，犯罪情节轻微；到案后积极举报齐某海的犯罪行为，构成立功；认罪认罚，积极缴纳罚金，可从轻处罚，量刑过重；上诉人盗掘古墓葬和倒卖文物系基于同一犯意，侵犯同一法益，应择一重罪处罚，抗诉意见不应支持”的辩护意见。

上诉人来某国的辩护人洪寿松提出“来某国构成坦白，系从犯、初犯，认罪态度好，应从轻、减轻或者免除处罚；上诉人出售文物的行为系销赃行为，不应当数罪并罚；没有任何法律规定盗掘古墓葬又出卖文物的要数罪并罚，抗诉意见不当”的辩护意见。辩护人来某柱提出“一审法院无管辖权；上诉人参与出售文物的行为不具有可罚性，另行评价为倒卖文物罪，违反罪行法定原则；量刑畸重，请求适用缓刑”的辩护意见。

上诉人杨某金的辩护人提出“上诉人构成坦白，自愿认罪悔罪，系犯罪未遂，初犯、偶犯，主动缴纳罚金，一审判决量刑过重，请求适用缓刑；上诉人杨某金的行为系代为销售并非倒卖文物，一审定性准确，应当驳回抗诉意见”的辩护意见。

原审被告人刘某强的辩护人提出“一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑并无不当，应当驳回抗诉意见”的辩护意见。

经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。

本院认为，原审被告人刘某强、上诉人刘某刚、来某国伙同他人，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为构成盗掘古墓葬罪；上诉人赵某国以非法占有为目的，以暴力手段劫取财物，数额巨大，其行为构成抢劫罪；上诉人杨某金明知文物系盗掘古墓葬所得，仍代为联系销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。各上诉人及原审被告人均应依法承担相应的刑事责任。

针对抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于本案的管辖问题。

经审理认为，本案涉案文物的交易地即犯罪地在临沂市莒南县，莒南县人民法院对本案具有管辖权，考虑到本案的侦查、审查起诉均指定沂水县司法机关进行，由沂水县人民法院审理本案更为适宜，故临沂市中级人民法院指定犯罪地以外的沂水县人民法院审判本案符合法律规定。关于来某国辩护人所提“一审法院无管辖权”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于行为人盗掘古墓葬并将盗窃的珍贵文物出售的行为是否应当以盗掘古墓葬罪和倒卖文物罪并罚的问题。

经审理认为，根据全国人大常委会法制工作委员会对盗掘古墓葬罪中“盗掘”的释义，“盗掘”是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密发掘古墓葬的行为，故行为人为窃取文物而盗掘古墓葬，后将窃取的文物出售的行为系为实现其犯罪目的而对赃物的处分行为，虽在形式上符合另一犯罪的犯罪构成，但对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，不宜单独定罪处罚，即本案原审被告人刘某强、刘某刚、来某国盗掘古墓葬并盗窃一级文物，事后将所盗窃的一级文物出售的行为以盗掘古墓葬罪一罪进行评价即可。故关于应当对原审被告人刘某强、刘某刚、来某国以盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪并罚的抗诉意见、支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳，对于各辩护人提出的不应当数罪并罚的辩护意见成立，本院予以采纳。

3、关于赵某国的行为是否构成抢劫罪以及劫取文物后予以出售的行为是否应当以抢劫罪和倒卖文物罪并罚的问题。

经审理认为，上诉人赵某国在侦查阶段的稳定供述证实，其知道刘某强有两块金带扣出售后即打算抢过来卖掉挣钱，后其伙同他人以购买金带扣的名义将刘某强骗到车上，以喷辣椒水、强行将刘某强拽下车的方式强行劫取了金带扣，该供述与同案犯刘某强、刘某刚的供述印证一致，足以证实上诉人赵某国主观上具有非法占有财物的目的，客观上实施了以暴力手段当场强行劫取财物的行为，其行为符合抢劫罪的构成要件；其在二审庭审中翻供不能作出合理解释，并与在案证据相矛盾，不应采纳。故关于上诉人赵某国及其辩护人所提赵某国不构成抢劫罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫毒品、假币、淫秽物品等违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。该意见未对违禁品的种类进行详尽列举，使用了“等”字，刑法亦未对违禁品的内涵和外延进行明确界定，但违禁品之所以为法律法规所禁止，在于它本身的存在对社会具有一定程度的危险，并且这种危险为社会大众所不能容许，所以对“等”的外延的解释应坚持相当性原则，即“等”外的违禁品应当与列举的违禁品具有相当的社会危险性，显然文物不能归属为违禁品。根据罪刑法定原则，在法无明确规定的情况下，上述关于违禁品适用数罪并罚的规定不应类推适用于文物犯罪。上诉人赵某国将劫取的刘某强等人盗窃所得的文物进行出售的行为在本质上亦系为实现犯罪利益的事后销赃行为，应以抢劫罪一罪定罪处罚。综上，关于应当对上诉人赵某国以抢劫罪、倒卖文物罪并罚的抗诉意见、支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

4、关于涉案文物鉴定评估报告能否作为证据使用的问题。

经审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，对案件涉及的有关文物鉴定等专门性问题难以确定的，可以由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。侦查机关委托国家文物局指定的山东省文物鉴定中心对涉案文物进行鉴定评估符合法律规定，山东省文物鉴定中心依照国家文物局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、海关总署共同制定的《涉案文物鉴定评估管理办法》规定的鉴定评估程序作出的涉案文物鉴定评估报告系有权机构依法作出的专门性问题评估意见，具有证据效力，可以作为证据使用。故关于上诉人赵某国的辩护人所提涉案文物鉴定评估报告不能作为证据使用的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

5、关于帮助联络买家销售盗取的文物的行为如何定性的问题。

经审理认为，首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，倒卖国家禁止经营的三级文物的构成倒卖文物罪；根据该司法解释第九条的规定，明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。从上述司法解释来看，非法转让三级以上文物既可能构成倒卖文物罪也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因三级以上文物属于国家禁止经营的珍贵文物，所以不能仅以犯罪对象系国家禁止经营的文物即认定构成倒卖文物罪。其次，倒卖文物罪要求以牟利为目的，但并非只要牟利即构成倒卖文物罪，实施掩饰、隐瞒犯罪行为亦不排斥牟利目的，是否牟利并非区分二罪的关键。最后，倒卖文物罪中的“倒卖”，无论是出售还是为出售而收购、运输储存，本质上均是为赚取买入卖出之间的差价而买进卖出的行为。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知系犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售等方法掩饰、隐瞒的行为。本案中，上诉人杨某金的供述与同案犯刘某强等人的供述印证一致，证实杨某金明知刘某强出售的系盗墓所得的文物而代为联系买主予以销售，其行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“代为销售”行为，与刘某强等人系共同销赃行为，不属于买入卖出性质的“倒卖”行为，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，一审判决定性准确。关于应当对上诉人杨某金以倒卖文物罪定罪处罚的抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

6、关于上诉人刘某刚的自首、立功、犯罪中止问题。

经审理认为，一是同案犯刘某强的讯问笔录载明，在刘某刚供述参与盗掘古墓葬的犯罪事实之前，刘某强已对伙同刘某刚等人盗掘古墓葬的事实作了供述，侦查机关已掌握刘某刚盗掘古墓葬的犯罪线索；二是上诉人刘某刚在出售涉案文物现场被抓获归案，其到案后供述的盗掘古墓葬的事实属于对所出售文物来源的供述，与司法机关已掌握的罪名存在法律、事实上的密切关联，应认定为同种罪行。故刘某刚供述盗掘古墓葬的犯罪事实不属于如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，不构成自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行还应当供述所知的同案犯，故上诉人刘某刚供述齐某海参与共同盗墓的事实属于其应当如实供述的范围，不构成立功。

共同犯罪中，行为人自动放弃犯罪并有效防止犯罪结果发生的方可成立犯罪中止。上诉人刘某刚系因其父亲住院而不能继续参与盗墓，不属于有条件继续而主动放弃，且其亦未有效阻止犯罪结果发生，故其行为不成立犯罪中止。

综上，关于上诉人刘某刚及其辩护人所提有关自首、立功及犯罪中止的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

7、关于本案的量刑问题。

经审理认为，原审法院已充分考量各原审被告人在共同犯罪中的作用、行为的危害后果、认罪悔罪态度等全部从轻、从重量刑情节，量刑均无不当。关于上诉人赵某国、刘某刚、来某国、杨某金及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人赵某国、杨某金适用强制措施的罪名表述确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长邱文

审 判 员陈刚

审 判 员薛彩喜

二〇二四年八月十三日

法官助理李玲

书 记 员吴章雯