日照建设工程质量缺陷纠纷中挂靠情形下责任主体如何认定？

在建设工程领域，挂靠施工是一种长期存在的“灰色操作”。资质不足的实际施工人借用有资质企业的名义承揽工程，一旦发生工程质量缺陷，责任该由谁承担？是实际干活的挂靠人，还是出借资质的被挂靠企业？发包人的监管过错又是否会减轻责任主体的赔偿义务？本文将结合司法裁判规则，以案说法，深入解析挂靠情形下质量缺陷责任主体的认定逻辑、举证分配与应诉实务，为各方主体厘清风险边界。

一、以案说法：一场“借名施工”引发的质量缺陷索赔

【案情简介】

2020年，发包人日照某置业有限公司（以下简称“置业公司”）与山东某建工集团有限公司（以下简称“某建工集团”）签订《建设工程施工合同》，约定由某建工集团承建一处住宅小区项目。合同封面注明“项目经理：赵达”。但在实际施工中，项目由案外人李堂以“某建工集团项目部”名义全面负责，李某自行组建施工队伍、自行采购材料、自行安排机械。某建工集团仅收取合同总价2%的“管理费”，未派驻任何管理人员到场。

2022年项目竣工并交付使用。次年，业主陆续投诉墙体开裂、屋面渗漏、混凝土强度不达标等问题。置业公司委托鉴定机构检测，结论为：部分承重墙混凝土抗压强度低于设计值，屋面防水层施工工艺不符合规范，属于施工质量缺陷，修复费用约300万元。

置业公司遂将某建工集团诉至法院，要求其对质量缺陷承担全部修复责任。某建工集团抗辩称：实际施工人为李堂，双方系挂靠关系，自己并非真正施工单位，不应承担责任。法院依法追加李堂为共同被告。

【裁判结果】

法院经审理认定：某建工集团虽与置业公司签订施工合同，但未实际履行施工义务；李堂借用某建工集团资质承揽工程，构成挂靠。依据《建筑法》及司法解释相关规定，判决李堂对工程质量缺陷造成的修复损失承担赔偿责任，某建工集团承担连带责任；同时，因置业公司在招投标及合同签订阶段未严格审查某建工集团的实际施工能力，且对施工现场的异常情况（如人员频繁更换、无某建工集团管理人员在场）未予关注，认定置业公司存在一定选任和监管过失，酌定其自行承担10%的损失。

二、挂靠关系的司法认定：不仅是“有没有协议”的问题

挂靠关系的认定是责任划分的基石。司法实践中，单纯没有书面挂靠协议并不影响挂靠事实的认定。法院通常综合以下要素判断是否构成挂靠：

• 实际施工人是否自行组织施工、自主经营、自负盈亏；
• 被挂靠单位是否仅收取管理费或固定费用，未参与项目管理；
• 工程资金是否由实际施工人自行筹集和支配；
• 施工人员、设备、材料是否由实际施工人自行安排；
• 被挂靠单位是否仅提供资质、印章、账户等便利条件。

缺乏书面挂靠协议时，银行流水、内部承包合同、会议记录、往来函件、现场照片、证人证言等均可作为佐证。反之，即使有“内部承包协议”之名，若施工人员工资、材料款均由企业支付，企业参与进度款审批和质量管理，则可能被认定为内部承包而非挂靠。责任主体完全不同，这一点是当事人最容易忽视的风险岔路口。

三、质量缺陷责任主体认定：核心规则与适用边界

1. 发包人与承包人之间：合同相对性的原则与突破

在挂靠情形下，名义承包人是被挂靠单位，但实际施工人是挂靠人。对于发包人而言，可以向谁主张质量修复责任？

• 对发包人的外部责任：根据《建筑法》第六十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、四十四条精神，出借资质的被挂靠单位与借用资质的实际施工人对发包人因工程质量缺陷造成的损失承担连带赔偿责任。理由是：被挂靠单位作为合同相对方，负有确保工程质量的法定义务；挂靠人作为实际施工人，是质量缺陷的直接制造者。二者构成共同侵权或共同违约，应对外连带担责。

• 连带责任的例外：若发包人在订立合同时明知或应知挂靠事实，仍与被挂靠单位签约，发包人自身存在过错。此时法院可依据过错相抵原则，相应减轻责任主体的赔偿比例。本案中置业公司承担10%损失即为明证。

2. 挂靠人与被挂靠单位之间：内部追偿与责任分担

连带责任只是外部形态，内部责任分配主要看以下几点：

• 挂靠协议有约定的，按约定处理；
• 无约定或约定不明的，原则上由挂靠人承担最终赔偿责任，因为其是工程的实际操作者和质量缺陷的直接原因；
• 被挂靠单位对挂靠人的资质审查、施工过程监督存在过错的，应承担与其过错相适应的补充责任；
• 被挂靠单位存在出借资质、收取管理费、放任挂靠人违规施工等行为的，其责任不能因“内部约定”而免除。

3. 实际施工人能否以“合同无效”拒绝担责？

不能。建设工程施工合同因挂靠而无效，但质量缺陷赔偿属于侵权责任范畴，不受合同效力影响。无效合同的法律后果是返还财产、折价补偿、过错赔偿，工程质量不合格造成的损失属于过错赔偿范围。实际施工人不能以“合同无效所以无约可违”为由抗辩。

4. 挂靠人是否属于“实际施工人”，能否直接起诉发包人？

值得特别提示的是，挂靠人一般不属于《建工司法解释》中享有特殊保护地位的“实际施工人”。实际施工人是指转包、违法分包情形下的施工主体，挂靠人在该定义之外。因此：

• 挂靠人无权直接要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任；
• 但发包人有权直接请求挂靠人承担质量缺陷赔偿责任。

这一区分对挂靠人的诉讼策略影响极大，实务中常见的误解是挂靠人以实际施工人身份起诉发包人追讨工程款，结果被法院驳回。

四、工程质量缺陷案件中，谁承担举证责任？

质量缺陷诉讼的难点往往不在法律适用，而在事实查明。举证责任分配如下：

• 发包人需证明存在质量缺陷的事实，如自行委托鉴定的检测报告、监理记录、验收不合格通知、维修费用单据等；
• 承包人或实际施工人若主张质量缺陷系设计、勘察、使用不当或发包人指定材料等原因造成，需就该抗辩事由举证；
• 挂靠关系的举证，一般由主张挂靠关系成立的一方（可能是发包人，也可能是被挂靠单位）承担。但法院可依职权调查。

实践中，发包人单方委托的鉴定意见，若程序存在瑕疵（未经质证、取样不规范等），法院可能不予采纳。诉讼中建议及时申请司法鉴定，并尽可能保证鉴定材料的客观性和完整性。常见痛点：鉴定费数额高、周期长、双方对取样点争议大，甚至出现鉴定意见对不利一方形成“突袭”的情形。

五、当事人最为关心的几个痛点问题

1. 发包人的“紧盯合同”并不能免责：只签合同、不查现场，不对施工人员身份进行核实，发包人自己也要承担选任和监督过失。许多发包人以为只要合同签了就万事大吉，这是巨大的认知误区。

2. 被挂靠单位的资质风险远超想象：不仅要对工程质量承担连带责任，还可能面临行政处罚、资质降级、市场禁入。案涉项目如出现重大安全事故，被挂靠单位的法定代表人和项目负责人还有刑事风险。

3. 挂靠人的“干完活拿钱走人”不现实：即使工程已交付多年，只要在保修期或合理使用年限内发现缺陷，发包人仍有权追责。挂靠人不能以“工程已经验收合格”作为永久免责的挡箭牌。竣工验收合格仅推定工程当时合格，不能排除施工过程中存在的隐蔽瑕疵。

4. 质量保证金和质保期不能混同：发包人扣除的质保金只能用于支付保修期内的维修费用，如果质量缺陷发生在保修期之外，但属于地基基础或主体结构质量问题，施工单位仍需终身负责。挂靠人和被挂靠单位不能以为“质保期过了就万事大吉”。

5. 工程款与修复费用的抵销问题：若挂靠人尚有未结工程款，发包人可以主张以修复费用抵销。抵销权行使不当，也可能引发新的诉讼，如发包人超范围克扣工程款被认定为不当扣款。

6. 财产混同下的执行难：挂靠人往往是个人或小型施工队，缺乏赔偿能力。即使发包人胜诉，判决执行也是难题。因此，在起诉时将具备资质的被挂靠单位列为共同被告，是确保判决可执行的关键。同时可申请财产保全，查封被挂靠单位名下账户或固定资产。

7. 合同内“责任豁免”条款的效力限制：有些被挂靠单位在挂靠协议中约定“一切质量责任由挂靠人自行承担”，这种约定不能对抗发包人，仅对内部有效。反过来，挂靠人也不能以该约定为由拒绝向发包人承担责任。

8. 工期延误与质量缺陷的交叉索赔：因质量缺陷导致的返修、停工、逾期交付损失，可一并主张。但需注意，发包人主张的损失范围应限于直接损失和合理预期利益，过度索赔可能不被法院支持。

六、不同主体的合规建议

对发包人

• 在招标和合同签订阶段，认真审查承包人的资质证书、人员社保、过往业绩，避免与明显“无实际施工能力”的企业签约；
• 施工过程中定期检查项目经理到岗情况、施工人员身份信息、材料进场记录，发现异常及时书面函告，留下证据；
• 发现质量问题时，第一时间通知监理和施工单位，共同确认现场情况，委托鉴定并保全证据；
• 起诉时将名义承包人与实际施工人列为共同被告，避免因漏列主体导致程序反复。

对被挂靠单位

• 拒绝出借资质、收取管理费是唯一稳妥做法；
• 如已发生出借行为，应尽快梳理与挂靠人之间的资金往来、责任协议，及时止损；
• 诉讼中积极申请追加挂靠人为共同被告，并将挂靠关系证据提交法庭；
• 对挂靠人施工过程进行有效监督，避免被认定为“完全放任”，否则责任比例将显著提高；
• 建立完整的项目档案管理制度，妥善保管与发包人之间的往来函件和签证资料，以备诉讼之需。

对挂靠人

• 认清自身法律地位，不要轻信“借个资质没什么”的侥幸话术；
• 完善内部施工记录，保留材料检测报告和隐蔽工程验收记录，以应对未来可能的质量争议；
• 主动购买工程保险，分散质量风险；
• 如面临质量索赔，积极应诉、如实陈述事实，争取与发包人调解或庭前和解，避免判决后承担高额执行成本。

七、结语：挂靠不是安全岛，责任终究不容逃避

建设工程质量关乎公共安全与民生福祉。挂靠施工虽能一时绕过资质门槛，却可能在一场质量事故中让各方陷入连带责任的漩涡。对于发包人，审查与监管是不可推卸的义务；对于被挂靠单位，资质不是“摇钱树”而是“责任状”；对于挂靠人，能力与资质不匹配的代价远不止一次罚款，而是终身的责任追索。

通过本案可以看到，司法裁判在挂靠情形下更倾向于保护工程质量这一公共利益，让直接责任人和资质出借人共同面对损失，而非让发包人独自承担风险。理解规则、敬畏规则、遵守规则，才是建设工程各方最稳妥的生存之道。

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附：建设工程挂靠与质量责任常见问题解答（30则）

问：在日照市的工程，如果被挂靠单位只在合同上盖章，没有任何管理人员到场，发生质量问题后我要起诉谁？ 答：可以将被挂靠单位与实际施工人（挂靠人）列为共同被告，主张二者承担连带赔偿责任。仅起诉一方的，法院通常会依法追加另一方参加诉讼。

问：我是临沂市的施工队，借用本地一家建筑公司的资质接了项目，现在出现了质量问题，我是不是要一个人赔？ 答：你作为实际施工人当然要承担责任，但不是你一个人赔。出借资质的建筑公司依法也应对发包人承担连带责任，你可以请求法院将其列为共同被告。

问：日照东港区的建设项目出现了楼板开裂，发包人自行委托的鉴定报告能直接作为证据吗？ 答：可以提交，但对方有权申请重新鉴定。单方委托的鉴定意见在程序上存在短板，最好在诉前或者诉讼中申请法院委托具备资质的司法鉴定机构进行检测。

问：我挂靠在威海某建筑公司名下施工，合同约定“质量责任一切由我承担”，这有没有用？ 答：该约定仅在挂靠人和被挂靠单位内部有效，不能对抗发包人。被挂靠单位对外仍然承担连带责任，赔偿后可以依据该协议向你追偿。

问：质量缺陷发生在竣工验收合格后两年，委托人还能索赔吗？ 答：要看缺陷的性质。如果是地基基础或主体结构质量问题，保修期后仍可追责；如果是屋面防水等有年限的部位，则看是否在保修期内或合理使用年限内，不能一概而论。

问：我是潍坊的一家开发商，和挂靠施工队伍合作，工程已经使用三年，现在出现渗漏，是否已经超过诉讼时效？ 答：诉讼时效一般从知道或应当知道权利受损及义务人之日起算。如果渗漏发生在三年内发现并主张过权利，时效可能中断。建议尽早固定证据并书面催告，避免时效风险。

问：在日照岚山区，发包人发现质量问题后，拆除重做了部分工程，费用能否全部向挂靠人索赔？ 答：如果拆除重做是合理且必要的，修复费用可列为损失主张。但需保留设计变更、施工方案、付款凭证等证据，否则法院可能以“扩大损失”为由酌减赔偿。

问：挂靠人没有公司资质，只是个人包工头，能否以“实际施工人”身份起诉发包人要工程款？ 答：挂靠人通常不属于建工司法解释意义上的实际施工人，不能直接突破合同相对性起诉发包人。建议以被挂靠单位名义主张工程款，或依据挂靠协议向被挂靠单位主张权利。

问：被挂靠单位收取的管理费，是否应当退还给发包人？ 答：出借资质收取的管理费属于违法所得，法院通常不会支持被挂靠单位保留该费用。但发包人能否请求返还，取决于其是否受有损失及过错程度，并非必然全额退还。

问：济宁的工程施工过程中，发包人明知是挂靠仍允许施工，责任会减轻吗？ 答：会。发包人明知或应知挂靠事实仍放任施工，属于选任和监督过失，法院可根据过错程度减轻施工方的赔偿责任，典型情况是酌定发包人自行承担10%-30%的损失。

问：我是菏泽的施工单位，只出借资质但未收取任何费用，还有责任吗？ 答：即使未收取管理费，出借资质行为本身就违反法律强制性规定。若工程质量缺陷与施工有关，出借方仍可能承担连带责任，只是内部追偿时可主张挂靠人承担最终责任。

问：烟台项目因混凝土强度不足引发索赔，发包人把总包告了，总包想起诉挂靠人，可以吗？ 答：可以。总包在向发包人承担责任后，有权依据挂靠协议或侵权责任向挂靠人追偿。也可在诉讼中申请追加挂靠人为共同被告，由法院一并处理责任分担。

问：泰安的一起质量纠纷中，挂靠关系没有书面协议，法院会怎么认定？ 答：法院会结合资金流向、人员管理、材料采购、设备租赁、会议记录、现场照片等客观证据综合判断。没有书面挂靠协议不影响挂靠事实的认定，但需要补强证据链。

问：淄博的发包人自行修复质量问题后，再起诉施工方赔偿，需要准备哪些证据？ 答：至少需要质量缺陷证据（检测报告、照片、监理记录）、修复费用证据（施工合同、发票、付款凭证）、损失因果关系证明（鉴定意见或专家证言）以及双方主体资格资料。

问：在德州施工中，挂靠人以被挂靠单位名义对外采购材料，供货商起诉被挂靠单位付款，被挂靠单位能否拒绝？ 答：被挂靠单位对外善意第三人原则上应承担责任，因为挂靠人对外以被挂靠单位名义从事经营活动，构成表见代理的，被挂靠单位不能对抗善意供货商。被挂靠单位承担责任后可向挂靠人追偿。

问：聊城的工程出现质量问题，发包人没有通知施工方就自行委托加固，法院支持全部加固费用吗？ 答：不一定。发包人未及时通知施工方共同确认质量问题，也未给施工方维修机会，擅自加固扩大了费用，法院可能认定发包人存在过错，对加固费用予以酌减。

问：日照莒县的住宅项目，部分业主因质量缺陷向开发商索赔，开发商赔完后再起诉施工方，属于什么案由？ 答：开发商起诉施工方一般属于建设工程施工合同纠纷或侵权责任纠纷。如果是因业主索赔后发生的追偿，也可按照追偿权纠纷处理，具体案由要根据基础法律关系确定。

问：滨州的挂靠施工中，挂靠人已经去世，其继承人是否要承担质量缺陷赔偿责任？ 答：如果挂靠人留有遗产，继承人在继承遗产范围内承担赔偿责任。发包人可追加继承人为被告，但需调取继承关系的相关证明材料。

问：东营的工程因设计图纸错误导致质量缺陷，施工方是否可以免责？ 答：施工方发现图纸错误负有通知义务，若未通知擅自施工，仍应承担相应责任。若施工方已尽到提醒义务但发包人坚持要求按图施工，则可以减轻或免除施工方责任。

问：日照五莲县的质量纠纷，工程质量保证金还没退，发包人可以扣留吗？ 答：可以。质量保证金是工程质量担保，发现质量缺陷时，发包人有权暂时扣留并用于维修。但扣除范围和金额应有合理依据，超出部分应及时返还。

问：济南的项目中，发包人起诉被挂靠单位后，被挂靠单位赔偿了，但挂靠人没有任何财产，被挂靠单位怎么办？ 答：可以依法申请强制执行挂靠人的财产，但若确无财产可供执行，只能等待后续发现财产线索恢复执行。这一风险在被挂靠单位出借资质时就已埋下。

问：枣庄的挂靠合同中约定挂靠人每月向被挂靠单位交管理费，是否合法？ 答：挂靠本身违法，管理费条款因属非法所得通常不被支持。但在结算工程款时，被挂靠单位已经垫付的费用及合理支出可抵扣，属于不同层面的问题。

问：青岛的一起质量纠纷中，发包人单方面要求施工方返工，施工方拒绝，发包人是否有权另请第三方修复？ 答：可以，但必须履行催告程序。应先书面通知施工方在合理期限内返修，若施工方拒绝或拖延，发包人才能自行修复并要求施工方承担费用。

问：日照经济开发区的项目在施工中就被发现质量问题，发包人能否以质量缺陷为由解除合同并索赔？ 答：如果质量缺陷导致合同目的无法实现，发包人可以解除合同，并要求施工方承担修复费用、停工损失甚至违约金。但需注意，解除权的行使要及时，不能消极拖延。

问：潍坊一家建筑公司被挂靠后，保险公司已经开始理赔，发包人还能向施工方索赔吗？ 答：如果保险公司已在承保范围内赔付，发包人就相应部分不得重复受偿。超出保险赔付范围的损失，仍可向施工方主张。

问：我是日照的个体包工头，挂靠公司施工的，发包人一直拖欠工程款，我可以拒绝修复质量问题吗？ 答：不可以。质量缺陷修复义务是法定义务，不能以工程款未结为由对抗。正确的做法是修复质量问题的同时，另行起诉主张工程款，工程款中可依法主张优先受偿权。

问：临沂的工程质量纠纷中，发包人主张的质量修复费用远远超过市场价，法院会全额支持吗？ 答：不会。法院会审查修复方案的合理性、费用标准的市场性。对明显不合理的虚高报价或过度修复，法院会委托造价鉴定机构审核并予以核减。

问：日照某建设工程的挂靠人想和解，但发包人坚持让法院判决，和解和判决有什么实质区别？ 答：和解灵活高效，可以约定分阶段付款、以物抵债等方案，但不可上诉；判决结果公开、执行力更强，但周期较长。具体选择要考虑对方履行能力和自身需求。

问：济宁的项目出现了墙体裂缝，发包人做了暂缓支付工程款的处理，这样做是否合法？ 答：工程质量存疑且正在鉴定过程中，发包人暂缓支付相应部分工程款属于行使履行抗辩权。但暂缓金额应与存疑工程款大致对应，不能随意扩大扣款范围。

问：日照的施工单位被吊销资质后，仍需对之前的挂靠项目承担质量责任吗？ 答：需要。资质吊销是行政责任，不消灭既有民事赔偿责任。只要工程在合理使用年限内出现质量缺陷，原被挂靠单位和挂靠人的赔偿责任不受资质状态影响。

问：淄博的工程中，发包人和挂靠人私下达成质量赔偿协议，被挂靠单位不知情，该协议是否有效？ 答：有效。但该协议对被挂靠单位没有约束力，发包人仍可依据合同和法律规定向被挂靠单位主张权利。被挂靠单位赔偿后可向挂靠人追偿。

问：威海的一起案件，发包人起诉了挂靠人和被挂靠单位，但庭审中挂靠人拒绝到庭，法院会如何处理？ 答：经传票传唤无正当理由拒不到庭的，法院可以缺席判决。挂靠人放弃答辩和质证权利，将自行承担不利后果。

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王名成，山东知律律师事务所。