济南生活护理费支付争议：用人单位责任边界与实务解析

一、案件基本情况

李兵（男，1977年生，莒县居民）受雇于黄，在五莲县城建花园8#楼东墙基础内支模板时，因绑扎钢筋的扎丝断裂、钢筋松散，从高处坠落，造成特重型颅脑损伤、脑疝形成、脑挫裂伤等严重后果。经诊断，李*兵长时间处于昏迷状态，需24小时双人轮班护理。

2020年2月12日，五莲县人力资源和社会保障局认定李*兵所受伤害为工伤。2021年3月22日，日照市劳动能力鉴定委员会评定其伤情为劳动功能障碍程度壹级，生活自理障碍程度为完全生活自理障碍，同时评定可配置高靠背轮椅、防褥疮床垫、一次性护理垫。

该案历经五莲县劳动人事争议仲裁委员会仲裁、五莲县人民法院一审、日照市中级人民法院二审，最终由日照市中级人民法院作出（2022）鲁11民终2524号民事判决。判决的核心变化在于：一审判决总包单位中海外城市建设(山东)有限公司承担工伤待遇支付责任，二审改判由违法分包的分包单位日照东兴建筑工程有限责任公司承担。

二、案件争议焦点分析

（一）谁是用工单位？——违法分包链条下的责任主体认定

本案工程承包链条为：中海外山东公司→东兴建筑公司→仲→黄→李*兵。中海外山东公司将工程劳务分包给具有资质的东兴建筑公司，东兴建筑公司又将部分木工劳务违法分包给不具备用工主体资格的仲*（自然人），仲再通过黄招募李*兵等工人。

中海外山东公司上诉主张：其与李*兵不存在劳动关系和用工关系，其只是基于建设项目要求投保了工程项目工伤保险，并非社会保险，不能以此认定劳动关系及投保人为用人单位。该公司认为，工伤待遇应由实际用工主体或其雇主承担。

法院最终认定：

• 现有证据不能证明中海外山东公司存在违法分包情形，中海外山东公司不是李兵的实际用工单位，且已经为李兵按项目参保工伤保险，一审判决其承担工伤保险责任没有事实和法律依据。
• 东兴建筑公司作为分包单位，将其承包的工程再分包给不具备用工主体资格的仲*，构成违法分包。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，东兴建筑公司应对李*兵承担工伤保险责任。

（二）停工留薪期护理费与生活护理费的本质区别

本案中，李*兵受伤后自2019年11月6日至2022年1月28日连续住院治疗、康复，停工留薪期为12个月。那么，停工留薪期内的护理费与评残后的生活护理费在支付主体上存在本质区别：

1. 停工留薪期护理费——依据《工伤保险条例》第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。此处的“所在单位”即工伤保险责任承担单位。东兴建筑公司未安排人员护理，应当依法支付该期间的护理费。二审法院按120元/天标准，判决东兴建筑公司支付护理费43800元（120元/天×365天）。

2. 评残后的生活护理费——依据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。李*兵评定伤残等级后的生活护理费，不属于用工单位承担的工伤保险责任范围，应通过工伤保险基金解决。

中海外山东公司在上诉中提出“中海外山东公司并非李月兵所在单位，判决其支付护理费明显不当”的主张，二审法院虽然纠正了一审关于责任主体的认定，但并未否定停工留薪期护理费应由“所在单位”（即工伤保险责任承担单位）承担的基本规则。

（三）停工留薪期工资的计算标准

《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但本案中，李*兵并非东兴建筑公司的在编职工，在东兴建筑公司并无“原工资福利待遇”，其提交的证据亦不能证明事故前12个月平均月缴费工资情况。

虽然一审中两位证人（其雇主）证实李兵日工资为330元，但二审法院认为，结合仲二审出庭证言及一审有关收入证据，李兵是按日计薪，在无具体月工作天数、年工作天数的相关证据情况下，无法证实李兵的月工资数额为7177.5元。**在无法查明本人工资的情况下，应参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。**根据鲁人社字[2022]89号通知，2021年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为79597元，故东兴建筑公司应支付停工留薪期工资79597元。

三、本案揭示的用人单位责任边界规则

1. 总包单位并非当然的工伤保险责任主体

在建筑业工伤保险领域，总包单位按项目参加工伤保险是法定义务，但按项目参保并不等于总包单位就是工伤职工的所有工伤待遇的最终承担者。若总包单位不存在违法分包情形，且已依法按项目参保，则不应承担工伤保险基金之外的工伤待遇支付责任。

2. 违法分包单位必须承担工伤保险责任

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

3. 停工留薪期护理费与生活护理费的支付路径不同

• 停工留薪期内：由所在单位（工伤保险责任承担单位）负责，可采取安排护理人员或支付护理费的方式；
• 评残确认需生活护理后：从工伤保险基金按月支付生活护理费，用人单位不再承担此项责任。

4. 停工留薪期工资计算的兜底规则

建筑业工人工资通常具有按日计酬、流动性强的特点，若无法查明工伤职工受伤前12个月平均工资，应当参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，这既是对工伤职工权益的保障，也是对用人单位责任的合理确定。

四、实务建议

对工伤职工及其家属的建议：

1. 注意保存劳动合同、工资发放记录、考勤记录等能够证明劳动关系的证据材料；
2. 受伤后及时要求用人单位申请工伤认定，若用人单位不配合，应在事故发生之日起1年内自行申请；
3. 停工留薪期内，保留好住院记录、护理费用票据等凭证；
4. 劳动能力鉴定结论出具后，及时向社保经办机构申请生活护理费，避免与用人单位责任发生混同；
5. 若存在分包、转包情形，应查明工程承包链条，确定具备用工主体资格的工伤保险责任承担单位。

对施工总承包单位及分包单位的建议：

1. 严格审查分包单位的资质条件，杜绝违法分包、转包行为；
2. 依法按项目参加工伤保险，确保工人发生工伤后能够获得工伤保险基金待遇；
3. 在分包合同中明确工伤事故处理机制及责任划分，但应注意内部约定不能对抗法定工伤责任；
4. 在停工留薪期内，应主动安排护理或协商确定护理费标准，避免争议扩大。

五、结语

本案二审判决对生活护理费支付争议中用人单位的责任边界作出了清晰界定：总包单位不能因按项目参保而当然承担所有工伤待遇支付责任，违法分包的分包单位也不能因层层转包而逃避工伤保险责任；停工留薪期内护理费由所在单位负责，评残后的生活护理费则从工伤保险基金支付。 这一判决对于建筑工程领域劳动关系复杂、分包链条冗长背景下工伤职工权益保障具有重要指导意义，也为用人单位厘清了工伤保险责任的边界。

需要特别强调的是，本案历时多年，李*兵作为完全生活自理障碍的一级伤残职工，至今仍需长期护理。这一案例提醒每一位劳动者：工伤保险制度是劳动者的“安全网”，而厘清用人单位责任边界，则是确保这张“安全网”能够真正兜底的关键。

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展志新，山东安邦顺意律师事务所

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附：生活护理费支付争议与用人单位工伤责任常见咨询问答（含济南地区）

1. 问：建筑工人受伤后，总包单位按项目参加了工伤保险，是不是所有工伤待遇都由总包单位承担？ 答：不一定。总包单位按项目参保是法定义务，但工伤保险责任承担主体需根据是否存在违法分包、实际用工关系等确定。若总包单位不存在违法分包，一般不承担保险之外的工伤待遇支付责任。

2. 问：在济南市历下区建筑工地受伤，包工头跑了，找谁赔？ 答：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，具备用工主体资格的承包单位将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者因工伤亡的，由该承包单位承担工伤保险责任。建议立即申请工伤认定并查明承包链条。

3. 问：停工留薪期内的护理费由谁支付？ 答：由所在单位负责。工伤职工在停工留薪期内生活不能自理需要护理的，所在单位应当安排护理或支付护理费。

4. 问：停工留薪期护理费的标准是多少？ 答：各地标准不一，司法实践中一般参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，山东地区多按每人每天120元左右计算。

5. 问：评残后的生活护理费由谁支付？ 答：经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，不再由用人单位承担。

6. 问：生活护理费的支付条件和标准是什么？ 答：需经劳动能力鉴定委员会确认存在生活自理障碍，按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。

7. 问：在济南市市中区工地干活受伤，公司说我是临时工不赔，合法吗？ 答：不合法。工伤保险待遇不以“正式工”为前提，只要存在事实劳动关系或符合违法分包情形下的工伤保险责任规定，就应依法获得工伤保险待遇。

8. 问：停工留薪期工资怎么计算？ 答：停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资一般指受伤前12个月平均工资。若无法查明，参照统筹地区上年度职工平均工资计算。

9. 问：停工留薪期是多长时间？ 答：一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

10. 问：在济南市天桥区建筑工地干活，包工头违法分包，总包单位有责任吗？ 答：若总包单位将工程分包给不具备资质的分包单位，存在违法分包情形，则总包单位也可能被认定为工伤保险责任承担单位。需结合具体案情判断。

11. 问：用人单位不支付停工留薪期工资怎么办？ 答：可向劳动监察部门投诉，或申请劳动仲裁。若对仲裁裁决不服，可在法定期限内向人民法院起诉。

12. 问：劳动能力鉴定结论出来后，还可以要求单位支付护理费吗？ 答：评残后经确认需要生活护理的，从工伤保险基金支付生活护理费；但停工留薪期内产生的护理费仍应由所在单位负责支付。

13. 问：在济南市长清区工地发生工伤，用人单位否认劳动关系怎么办？ 答：可向人力资源和社会保障局申请工伤认定，提交工资支付记录、考勤记录、工作证、工友证言等证据材料，由行政机关作出工伤认定决定。

14. 问：工伤认定需要多长时间？ 答：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定；对受理事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出决定。

15. 问：违法分包情形下的工伤保险责任与劳动关系认定是同一回事吗？ 答：不是。违法分包情形下，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，但并不等于双方存在劳动关系。这是一种特殊的工伤保险责任承担机制。

16. 问：在济南市章丘区工地受伤后，已经领了工伤保险基金的生活护理费，还能要求单位赔偿吗？ 答：评残后的生活护理费由基金支付，单位不再承担。但若停工留薪期内单位未安排护理，仍可就停工留薪期护理费主张权利。

17. 问：包工头垫付的医药费和护理费，能否从工伤保险责任单位的赔偿中扣减？ 答：包工头不是工伤保险责任主体，其垫付行为属于另一法律关系。法院通常认为不能直接从工伤保险责任单位的应付款项中扣减。

18. 问：工伤职工住院期间的生活护理费票据要保留吗？ 答：要保留。虽然停工留薪期护理费按标准计算，但实际支出的护理费票据可以作为主张赔偿的参考证据，建议妥善保管。

19. 问：在济南市济阳区工地干活受伤，公司只给发了基本工资，不给停工留薪期工资怎么办？ 答：停工留薪期工资应按原工资福利待遇标准发放，公司只发基本工资不符合规定。可收集工资差额证据，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

20. 问：完全生活自理障碍的一级伤残职工，除了停工留薪期护理费，还能获得哪些待遇？ 答：还可获得一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费（基金支付）、辅助器具配置费用等，具体以鉴定结论和法律规定为准。

21. 问：工人工伤后，实际施工人（包工头）和分包单位谁应该承担赔偿责任？ 答：具备用工主体资格的分包单位将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人（包工头），该包工头招用的工人因工伤亡的，由该分包单位承担工伤保险责任。

22. 问：在济南市钢城区工地受伤，用人单位注册在外地，可以在济南申请工伤认定吗？ 答：一般在生产经营地（即事故发生地）的社会保险行政部门申请工伤认定。建筑工地通常在项目所在地申请。

23. 问：停工留薪期工资与误工费能否同时主张？ 答：工伤待遇适用《工伤保险条例》，与民事侵权中的误工费不能同时适用。工伤职工按工伤保险待遇主张停工留薪期工资。

24. 问：建筑公司说工人是“日结工”，不适用工伤保险，合法吗？ 答：不合法。工伤保险适用于所有与用人单位存在劳动关系的职工，日结工、临时工同样受工伤保险制度保护。

25. 问：工伤认定申请由谁提出？需要什么材料？ 答：由用人单位在30日内申请；用人单位不申请的，职工或其近亲属可在1年内申请。材料包括工伤认定申请表、劳动关系证明、医疗诊断证明等。

26. 问：在济南市莱芜区建筑工地受伤，单位只投了意外险，没有工伤保险，怎么赔？ 答：若单位未依法参加工伤保险，由该单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。意外险不能替代工伤保险。

27. 问：劳动能力鉴定需要什么材料？ 答：一般需要工伤认定决定书、病历材料、身份证件、劳动能力鉴定申请表等。鉴定结论将直接影响伤残待遇等级。

28. 问：停工留薪期工资的“本人工资”包不包含加班费？ 答：原工资福利待遇应包含正常工作时间的工资和加班工资等实际发放的工资。具体计算需结合考勤、工资条、银行流水等综合认定。

29. 问：在济南市商河县工地干活因工受伤，单位不配合申请工伤认定怎么办？ 答：职工或者其近亲属可以自行在事故发生之日起1年内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，不需用人单位的配合。

30. 问：工伤职工停工留薪期满后仍需治疗，期间的护理费谁承担？ 答：停工留薪期满后开始享受工伤保险基金支付的相关待遇，评残后经确认需要生活护理的，从基金按月支付生活护理费。但若仍在住院治疗且未经评残确认，建议及时申请劳动能力鉴定以明确责任主体。

31. 问：在济南市平阴县工地干活，工人和包工头是亲戚，没有签合同，受伤后能认定工伤吗？ 答：可以。是否存在劳动关系不以签合同为前提，可通过工资发放记录、考勤记录、工作照片、工友证言等综合认定。

32. 问：总包单位已经按项目参保，分包单位还需要承担工伤责任吗？ 答：按项目参保后，部分待遇可从基金报销。但停工留薪期工资、停工留薪期护理费等由用人单位承担的项目，仍应由工伤保险责任单位（如违法分包单位）承担。

33. 问：工伤职工生活完全不能自理，家属请假护理的费用可以要求单位赔偿吗？ 答：停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。若家属实际承担护理工作，可以主张护理费损失，但需提供相关证据并参照当地护理费标准。

34. 问：在济南市历城区工地干活受伤，劳动仲裁的时效是多久？ 答：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。工伤待遇争议应及时主张权利，避免超过时效。

35. 问：工伤责任单位是分包公司，但分包公司没有钱赔怎么办？ 答：可以向劳动监察部门投诉，必要时申请法院强制执行。若总包单位存在违法分包行为，可尝试主张总包单位承担连带责任。

36. 问：生活护理费从什么时候开始发放？ 答：从劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理之日起，由工伤保险基金按月发放。评残前的护理费由用人单位在停工留薪期内负责。

37. 问：用人单位对停工留薪期有异议，职工该怎么办？ 答：停工留薪期一般由治疗工伤的医疗机构出具休假证明确定。若用人单位有异议，可申请劳动能力鉴定委员会确认。期间用人单位不得停发工资待遇。

38. 问：工伤职工达到完全生活自理障碍等级，是否可以主张终身护理费？ 答：生活护理费由工伤保险基金按月支付至退休并享受基本养老保险待遇时止，或至供养条件变化。用人单位仅在停工留薪期内承担护理责任。

39. 问：在济南市高新区工地受伤后，用人单位要求签“私了协议”，可以签吗？ 答：需谨慎。工伤保险待遇是法定权利，部分“私了协议”赔偿金额远低于法定标准，签字后可能丧失追偿权利。建议咨询专业律师后再作决定。

40. 问：工伤认定决定不服，可以起诉吗？ 答：可以。当事人对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。

41. 问：停工留薪期工资追索需要收集哪些证据？ 答：建议收集工伤认定决定书、停工留薪期确认文书、工资银行流水、劳动合同或工作证明、考勤记录、住院病历等证据材料，形成完整的证据链。

42. 问：济南地区建筑工人日工资330元，停工留薪期工资怎么算？ 答：若能够证明受伤前有持续稳定工作且日均工资330元，按月计薪天数21.75天折算月工资后乘以停工留薪月数。若无法证明月工作天数，则可能适用统筹地区职工平均工资标准。

43. 问：工地受伤后，包工头和分包单位互相推诿，工人应该找哪个部门？ 答：可向项目所在地的人力资源和社会保障局申请工伤认定；对工伤认定不服或对赔偿有争议的，可申请劳动仲裁；仲裁后不服可向人民法院起诉。

44. 问：生活护理费是否包含在停工留薪期工资内？ 答：不包含。停工留薪期工资是工资待遇，护理费是护理费用，二者性质不同，分别计算。

45. 问：在济南市历下区工地受伤后，起诉需要准备哪些材料？ 答：需准备起诉状、身份证复印件、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、住院病历、医疗费票据、工资证明等证据材料。建议委托专业律师代理，准确确定责任主体和诉讼请求。